[독서일기] 레미제라블 1

1815년의 프랑스 형사사법제도가 지금과 동일하진 않지만, 1789년 프랑스 대혁명 이후에 여러 개혁입법이 이루어지면서 지금과 유사한 내용의 근대적 형사사법제도가 마련되기 시작했습니다. 특히 범죄수사법(le code d'instruction criminelle, 1808)과 법원조직법(Loi sur l'organisation de l'ordre judiciaire et l'administration de la justice, 1810)이 대표적인 입법입니다. 

위 대목에서 등장하는 형사사법절차가 지금과는 다른 법에 근거하고 있지만, 대략적인 모습은 지금과 그다지 다를 바 없어 보입니다.

먼저, 위 에피소드의 남녀 주인공들이 예심절차를 거쳐 판결 선고를 기다리고 있는 상황이라는 대목이 나오네요. 예심절차제도는 구체제(앙시앙 레짐) 시절부터 있어오다 1808년 범죄수사법에 의해 현재의 모습이 갖춰지면서 아직까지 운영되고 있는 제도로서, 법원에서의 재판절차에 앞서 예심판사가 증거를 수집하는 일종의 수사절차 또는 일종의 예비적인 재판절차를 말합니다. 예심절차는 주로 중대한 범죄에 대해서 진행되는 절차인데, 위조지폐범이 사형으로 처벌되던 시절이라고 하니 당연히 예심절차의 대상이 되는 중대한 범죄였던 모양입니다. 

예심절차의 대상이 되는 중대한 범죄에 대해서는 중죄법원이 그 재판을 담당합니다. 

중죄법원이라 함은 배심재판 방식으로 운영되는 재판부를 말합니다. 프랑스의 배심재판제도(정확하게는 참심재판제도라고 하여야 합니다)는 직접적으로는 프랑스 대혁명을 계기로 영국을 모델로 한 것이나, 사실은 중세 프랑스의 형사재판에서 그 기원을 찾을 수 있으며, 노르만족에 의해 영국에 전파되었다가 1791년 법률에 의해 다시 역수입된 것이라고 하네요(김택수, "프랑스 참심재판의 개혁과 시사점", 법학논총 제31집 제2호, 한양대 법학연구소, 2014, 74쪽).

중죄법원은 프랑스 대혁명 직후에는 'tribunal criminel'이라는 명칭으로 출발하였다가, 1810년 법원조직법에서 'cour d'assises'라는 현재의 명칭을 갖게 되었습니다{프랑스 위키피디아, https://fr.wikipedia.org/wiki/Cour_d%27assises_(France)}. 

예심판사가 사실상의 수사를 담당하는 제도에서 검사는 어떠한 역할을 하게 될까요. 

검사는 13세기 프랑스 왕의 사적 이익을 옹호하는 역할을 하던 '왕의 대리인(procureur du roi)'에서 유래하여 점차 왕의 사적 이익을 옹호하는 위치에서 벗어나 '일반이익과 공공선의 보좌인'이라는 위상을 갖게 된 국가기관으로, 법복 귀족이 장악한 법원을 견제하는 역할을 담당하여 오다 프랑스 대혁명을 계기로 집행권에 속한 특별한 사법관(magistrat)의 지위를 갖게 되었습니다(문준영, 앞의 책, 76~86쪽).
이후 왕정이 모습을 감추고 공화정이 정착되면서 종전의 명칭인 'procureur du roi(왕의 대리인 또는 공소관)' 대신 'procureur de la République(공화국의 대리인 또는 공소관)'라는 명칭을 갖게 되었구요. 같은 프랑스어권 국가이지만 입헌군주제를 유지하고 있는 벨기에에서는 아직도 검사를 procureur du roi라고 부르고 있지요.
    

검사는 사법경찰의 수사행위를 지휘감독하고, 사법경찰의 수사 결과 중대한 범죄를 발견하게 되면 이에 대해 예심절차를 개시하여 달라고 예심판사에게 청구하고, 이 사건이 예심판사의 수사 결과 결국 혐의가 인정되어 재판법원으로 넘어오게 되면 법정에 출석하여 범인이 유죄를 받을 수 있도록 소송행위를 담당합니다. 

위 에피소드에서 검사는 위조지폐를 사용하다 체포된 여자가 결국 공범에 대해 자백하도록 하였는데, 검사가 사법경찰의 수사, 예심판사의 예심, 재판법원의 재판 등 각 절차 모두에 관여할 수 있는 권한이 있기는 하므로 이 중 어느 한 단계에 끼어들어 여자의 자백을 유도하였을 것입니다.

이 에피소드를 들은 사람들 대부분은 이 검사가 기발한 꾀를 내어 자칫 법망을 잘 빠져나갈 뻔했던 공범을 통쾌하게 잡아냈다며 칭송하였다는 것인데요, 유독 미리엘 주교만 여기에 삐딱한 시선을 보냅니다. 아무리 공범을 잡겠다는 선한 의도가 있다 하더라도, 무릇 정의를 추구한다는 국가기관이 저렇게 국민을 속이기까지 해서야 되겠냐는 거죠.
사실 지금 우리의 기준으로 보면 공범을 저런 정직하지 못한 방법으로 잡아낸 검사가 이상해 보일 뿐 미리엘 주교의 문제 제기는 전혀 삐딱해 보이지 않지만, 미리엘 주교의 선한 품성을 소개하기 위해 빅토르 위고가 이런 에피소드를 레미제라블에 넣은 것을 보면 당시로서는 미리엘 주교를 통해 보여준 이러한 시각이 꽤 독특하고 신선한 것이었던가 봅니다.

그러면 국가기관이 그러한 정직하지 못한 행위를 하면 안 된다는 근거는 무엇일까요.  

우리 형사소송법에 보면 제308조의2에 위법수집증거 배제원칙이라는 것이 있습니다. 진실의 발견이 형사사법절차의 목표이기는 하나, 그것은 적법절차 내에서만 이루어져야 하는 한계가 있다는 것을 말합니다. 

프랑스에도 위법수집증거 배제원칙에 해당하는 것으로 ‘적법절차 원칙(Principe de la légalité)’이라는 것이 있는데요, 인권을 존중하고 정의에 부합하는 방식으로 증거를 수집함으로써 피고인의 권리와 공정한 절차를 보장하여야 한다는 원칙을 의미합니다. 이는 주로 ‘신의칙(Principe de loyauté)'에서 도출되는 것으로, 형사소송법상 명문의 규정은 없으나 전통적으로 판례에 의해 확립되어 있는 원칙입니다.
적법절차 원칙이 신의칙에서 유래된 데 기인하여, 위법하게(illicite) 수집된 증거뿐만 아니라 정직하지 못한 방법으로(déloyale) 수집된 증거도 위법한 증거가 되고, 이러한 증거는 형사소송법에 마련되어 있는 ‘절차의 무효(Nullité de la procédure)'라는 제도에 따라 증거로서의 사용이 금지됩니다(한제희, "프랑스 위법수집증거 취급방법 개관", 형사소송 이론과 실무 제3권 제2호, 한국형사소송법학회, 2011, 198~203쪽).


이와 같이 검사가 위법한 방법으로 증거를 수집하면 안 된다는 것은 의문의 여지 없는 당연한 결론입니다. 그런데 이런 당연한 결론은 그렇다치고, 아마 다음과 같은 세 가지의 의문이 드실 수도 있을 것 같습니다.

첫째, 그럼 위조지폐를 만든 이 범행의 주범인 남자는 어떻게 되는 것인가. 남자에 대해서 위법하게 증거가 수집되었으니 남자는 무죄 판결을 받고 여자만 유죄 판결을 받게 되는 것인가.
우리의 위법수집증거 배제원칙의 경우, 위법하게 '수집'된 증거는 유죄의 증거로 '사용'할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 여기에도 예외는 있습니다. 본래의 범죄로 인해 발생한 위법상태와 증거의 위법한 수집으로 인해 발생한 위법상태를 서로 비교하여, 전자가 후자에 비해 본질적이거나 매우 중하다고 판단될 경우에는 위법하게 수집된 증거도 예외적으로 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것이지요.
프랑스의 '적법절차 원칙'에도 이런 식의 예외가 인정되는 걸까요. 비슷한 논리로 증거로서의 사용을 인정한 판례들이 일부 있기는 하지만 이러한 예외가 인정된다는 취지의 명백한 학설은 없기 때문에, 이 사건의 경우 어떤 결론을 낼 수 있을지는 다소 불분명합니다. 
어쨌든 이러한 판단은 재판을 하는 법관이 자유재량에 따라 하게 되는 것인데요. 제 주관적인 생각으로는 이 사건의 경우 위조지폐를 만드는 것이 사형이라는 벌을 받을 정도로 매우 중대한 범죄이고 남자는 무죄 여자는 유죄라는 불합리한 결과가 초래될 수 있음을 감안할 때, 아마도 위법하게 수집된 증거이긴 하지만 여자의 자백을 예외적인 유죄의 증거로 채택하여 남자에 대해서도 유죄 판결이 선고되지 않을까 싶습니다.

둘째, 만약 검사가 정직한 사람이어서 여자를 속이려고 하지 않아 결국 남자를 못 잡았다면 어떻게 되는 것인가. 남자를 못 잡으면 여자만 혼자 처벌받게 되는 문제가 있고, 남자가 재차 위조지폐를 만들어 사용하는 범행을 반복하게 될 것이니, 무슨 방법을 쓰든 남자를 잡아야 하는 것 아닌가.
소설에 의하면 남자를 잡을 만한 다른 증거는 전혀 없는 상황이었다고 합니다. 남자를 잡을 방법이 전혀 없었으니 검사가 정의감이나 의욕이 넘친 나머지 여자의 입을 열기 위해 저런 무리수를 둔 것이라는 거겠죠.
요새같이 두 남녀간의 문자 메시지나 카톡 메시지를 압수해서 보았더니 두 사람이 범행을 함께 한 것이라고 의심할만한 내용이 발견되었다면 어떨까요. 그렇다 하더라도, 결론은 마찬가지입니다. 공범임을 확신할 수 있는 명백한 내용이 아닌 한, 단지 의심스러운 내용의 문자나 카톡 메시지만으로는 혐의를 인정하기에 부족하고 결국 두 사람의 자백 진술이 있어야만 하는 것이거든요.
다른 예를 하나 더 들어 보면, 어떤 살인 사건에서 증거라고는 범행에 사용된 칼에서 발견된 누군가의 지문 뿐이라고 할 때, 그 지문만으로 그 지문의 보유자를 범죄자로 단정할 수는 없습니다. 그 지문 보유자의 자백이 추가로 필요합니다. 범죄자가 자신의 범행을 은폐하기 위해 다른 사람의 지문을 칼에 묻혀놓았을 수도 있는 것 아니겠어요. 다른 가능성이 조금이라도 있을 수 있는 상황이라면, 함부로 유죄를 인정해서는 안 된다는 것이 형사재판의 대원칙입니다.
즉, 비록 "자백은 증거의 왕이다"라는 말이 온갖 비난을 다 받고 있기는 하지만, 사실 어떠한 물적 증거도 사람의 진술보다는 가치가 낮은 증거라는 것이죠. 여러 물적 증거들의 존재는 그 자체만으로는 큰 의미가 없고, 사람의 진술에 의해 '조합'되고 '연결'되어야만 유죄의 증거로서 의미가 있는 것입니다. 
결국 이와 같은 이유로 범죄의 증거를 발견하고 수집한다는 것은 극히 힘든 일이고, 특히 사람의 진술은 더더욱 그러하다는 점을 감안하면, 아무리 과학수사가 발달하더라도 깔끔하게 해결되지 않는 미제 사건은 어쩔 수 없이 발생하기 마련이고, 더구나 그러한 경우가 꽤 잦을 수도 있습니다. 너무 무기력한 얘기 같지만, 이 사건과 같은 류의 사건에서 공범인 남자를 잡지 못하고 사건이 미궁에 빠지는 상황은 얼마든지 있을 수 있는 상황이라는 것입니다. 이 부분에 대해서는 언젠가 다시 자세히 말씀드려보겠습니다.

셋째, 미리엘 주교의 질문처럼 그럼 여자를 속인 검사는 어디에서 재판을 받게 될까요.
검사가 부정직한 행위를 하기는 했지만, 아마도 이러한 행위에 대해 형사처벌을 할 수 있는 형법 규정은 없을 것으로 생각됩니다. 어떠한 잘못된 행위가 있더라도, 그 모두에 대해 '형사처벌'을 할 수 있는 것은 아니거든요. 그 행위의 경중과 불법의 정도 등을 따져, 어떤 행위에 대해서는 형사처벌을 할 수 있는가 하면, 그와 다른 어떤 행위에 대해서는 민사배상을 하게 할 수도 있고, 그와는 또다른 어떤 행위에 대해서는 형사처벌이나 민사배상도 아닌 다른 형태의 제재가 있을 수 있습니다.
결국 이 검사의 경우에는 아마도 직무를 성실하게 수행하지 못한 점을 이유로 내부적인 징계조치를 받게 되지 않을까 싶습니다.