쟝-끌로드 마랭은 이 강연에서, 법무부장관의 구체적 지휘권 폐지와 고등사법위원회의 검사 인사권을 통해 검찰을 법무부장관으로부터 독립시키되, 우리의 검찰총장에 해당하는 직위를 새로 만들어 사법관으로 하여금 종전에 법무부장관의 임무였던 검찰권 행사의 전국적 통일성을 기하자는 취지의 얘기를 하고 있습니다.
물론 이게 프랑스 검찰의 공식적인 입장은 아니겠지만, 한 프랑스 검사가 현재의 법조계 상황과 검찰 개혁 관련 논의에 대하여 어떤 생각을 하고 있는지 현지 분위기를 살짝 접해보기에는 괜찮은 글이라 여겨집니다.

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첫 번째 시간의 주제는 특히 저에게 있어 시의성 있고, 여러 면에서 적절한 것으로 생각됩니다.

무엇보다도, 오랫동안 사법기관이 세월의 흐름에 따라 점차 맞닥뜨린 명백한 난제들이 부인되고 사법관들의 의견이 종종 쓸데없이 시끄러운 논쟁으로 무시되어 온 상황에서, 저는 우리나라 사법기관의 위치와 역할을 다시 생각하고 개선하여야 한다는 시급한 필요성이 여러 분야에서 제기되고 인식되기를 희망하기 때문입니다.

최근 일부의 입장으로 인해 사법권, 특히 판사를 법상 유일하게 독립적 지위가 부여된 국가 행정권의 하나로 여기는 경향이 법조계에 존재한다고 믿게 하였을 수 있습니다.

모든 민주주의 국가에서 사법권이 국가권력의 주요한 기능 중 하나라는 것은 수긍할 수밖에 없습니다.

설령 우리 제도가 실제 운용되는 모습이, 헌법 제5조에 따라 '헌법이 준수되도록 감시하고 공권력의 정상적 기능과 국가의 영속성을 보장할 의무가 있는' 대통령에 의해 대표되는 국가나 정부의 의미에 대해 혼란을 가져온다 할지라도, 사법권이 우리 제도의 핵심적 부분을 구성한다는 사실, 그리고 우리 헌법이 행정권이나 입법권에 해당하지 않는다고 보고 있는 '사법권'의 가치를 폄하하는 비난은 무의미하다는 사실을 잊어서는 안 됩니다.

"검찰 지위의 독립은 국내 형사정책의 결정과 양립할 수 있는가?"라는 주제에 관하여, 먼저 다음과 같은 질문을 추가하는 것을 두려워해서는 안 됩니다. 즉, "우리가 사법권을 지키기 위해 검찰을 화형장으로 보내야 합니까?"

여러 노력에도 불구하고 우리 사법제도는 자주 담당자, 언론, 시민 등에 의해 결함이 있다는 지적을 받고 있습니다. 각 해당 분야에서, 사법관, 공무원, 사법종사자들은 자신의 행동이 갖고 있는 의미와 자신이 수행하는 임무의 목적에 대해 의문을 제기하고 있습니다.

너무 느리고, 예측할 수 없고, 제대로 조직되지 않고, 제대로 관리되지 않고, 지나치게 느슨하고, 지나치게 심각하고, 전제적 권한의 행사를 정당화할 정도로 때로는 무지하고, 종종 제대로 평가되지 않고, 또한 조롱을 받고 있는 우리 사법기관과 그 종사자들은 합법적이면서도 불공평한 이러한 상황을 감내하고 있습니다. 이는 국내총생산 대비 사법기관에 할당되는 예산의 비율이 프랑스를 유럽평의회 회원국 중 조지아와 아제르바이잔 사이인 37위에 랭크시키고 있음을 상기시킵니다.

이에 대한 해결방법이나 처방을 연구하는 일부 사람들은 그러한 상황과 무관심의 원인을 찾으면서, 우리 시스템과 유럽의 다른 민주국가들이 공유하는 특이성에 주목합니다.

여기저기 퍼져있는 우리 사법제도의 문제점과 특히 좋지 않은 이미지의 원인은 판사와 검사의 지위와 관련되어 있다고 볼 수 있는데, 특히 검사가 판사의 명예를 손상시키고 있습니다.

따라서 사법기관과 그 이미지에 관한 위기를 해결하기 위해서는 일방의 명예 제단 위에 다른 일방을 올려 희생시켜야 할 것입니다.

볼테르(Voltaire)는 그의 책 '깡디드'(Candide)의 제6장에서 그러한 급진적인 해결책의 효용성에 대해 이미 다음과 같이 농담처럼 말한 적이 있습니다.

"지진으로 리스본의 4분의 3이 파괴된 이후, 현자들은 완전한 파멸을 막는 데 있어 사람들에게 아름다운 화형장면을 보여주는 것보다 더 효과적인 방법을 찾지 못했다. 코임브라(Coimbre) 대학교는 엄숙한 의식에 따라 사람들이 천천히 불타오르는 광경이 지진을 막을 수 있는 확실한 비법이라고 결정했다."

그리고 우리가 잘 알다시피, 그러한 희생의식이 열리는 날, 땅은 흔들리고 말았습니다!

리스본의 지진처럼, 검찰의 희생이 우리 사법을 구원하지는 못할 것입니다.

저는 조직의 분열이 사법의 두 가지 주요 기능을 크게 훼손하고, 이는 의심의 여지없이 검사보다 판사에게 더 많은 해를 끼칠 것이라고 확신합니다.

제 서론이 너무 길고 주제를 벗어난 것일 수 있습니다.

그런데 그렇지 않습니다.

동시에, 사실적으로도 그렇고 법률상으로도 판사와 검사 간의 지위상의 차이 또는 기능적 차이는 서로 융합되지는 않은 채 줄어들고 있습니다. 검사가 독립적인 절차로 임명되고 있는 현 상황은, 국가와 사법권 간의 관계, 형사정책적 관점에서 선거에서 다수파가 표시한 시민의 의사와 검찰 간의 관계에 관한 새로운 논란을 야기하고 있습니다.


1. 검사의 지위상 및 기능적 변화 

조직의 단일성이 필요한 것인지 여부는 별론으로 하고, 프랑스 검사에게 위임된 기능이 외국의 검사, 특히 유럽의 검사와 구별된다는 사실을 인정할 필요가 있습니다.

프랑스 검사는 형사절차에서 기소하는 역할에만 제한되는 소추기관이 아닙니다.

검사는 수사절차의 최일선에서, 사법경찰에게 현행범수사 또는 예비수사 권한을 부여하고, 사법경찰을 지휘하고 통제하는 역할을 담당합니다. 여러 국가, 특히 영미법계 국가는 구금할 사안은 판사가 담당한다는 제한 하에 경찰이 매우 독자적으로 수사를 진행하고, 소추기관은 경찰이 수사를 완료하였을 때에만 관여합니다.

그와 달리, 프랑스 검찰은 기소재량주의 원칙을 책임지고 있고, 형사사법 대응의 원칙과 방법을 결정함으로써 사법적 활동을 수행하는 유일한 사법적 결정권자입니다.

결국, 매우 간단히 요약하면, 검사는 도시 내의 수많은 위원회나 조직에 참여하기 위해 사법부에서 파견한 대사이고, 시민사회와 사법기관 사이의 진정한 가교이며, 동시에 재판이라는 프로젝트의 핵심적 수행자입니다.

1.1. 검찰의 현대적 변화, 그리고 이러한 변화가 야기하는 일부 혼란에 대한 이해

오랫동안 한데 융합되어 있던 판사와 검사는, 현저한 정도까지는 아니더라도 독립성에 관한 매우 적절한 비전을 갖고 있었습니다.

빅또르 위고(Victor HUGO)의 표현을 다시 읽어보겠습니다.

" ... 당신들 대법원장과 검찰총장은 사륜마차를 타고 달려오십시오. 걸어서, 말을 타고, 제복을 입고, 모자를 쓰고, 목 주름깃을 세우고, 허리띠를 차고, ... 장갑을 펴고 손을 들어 배신자에게 선서를 하십시오. 반역자에게 충성을 맹세하십시오."('Napoléon le Petit')

과거에는 검사뿐만 아니라 판사도 온순하고 순종하는 법조인이었으나, 시민사회에서는 판사와 검사 모두 사법관으로서의 역할과 복합적인 기능에 대한 강한 인식과 생각을 갖게 되었습니다.

특히 헌법, 사법관의 지위 관련 법령에 따라 판사의 독립성과 객관성은 일찍이 강조된 데 비해, 독립적인 검찰이라는 개념은 훨씬 더 느린 진전을 이루어왔습니다.

이러한 변화는 먼저 검찰의 독립성이라는 개념에 대한 무지와 충돌하는데, 일부 사람들은 이를 각 검사의 개인적인 독립성으로 이해하는가 하면, 다른 사람들은 사법의 구성요소로서의 검찰의 독립성으로 이해합니다.

제 생각으로는, 검찰 전체의 독립성만이 문제되는 것이지 검사 개인의 독립성이 문제되는 것은 아닙니다.

사실 검찰의 위계조직 구조와 검사동일체 원칙이라는 것은, 시민들의 법 앞의 평등과 지역적 통일성을 보장하고, 최소한 지역적으로 일관된 공소권 행사를 추구하기 위한 것입니다.

판사들은 하나의 판례를, 검사들은 하나의 정책을 갖고 있는데, 이는 판사와 검사가 사법권을 최상의 조건으로 유지하려는 재판전략을 결정하기 위해 서로 유착하는 것을 금지하지는 않습니다.

검찰의 위계조직 구조와 검사동일체 원칙이, 검사에 대한 윤리적 보장장치나 "펜은 복종하지만 발언은 자유이다"라는 격언에서 구체화되는 검사 발언의 자유를 금지하지도 않습니다.

고등사법위원회(Conseil Supérieur de la Magistrature)의 결정과 특히 이 위원회의 징계 관련 결정은 검사의 권리와 의무의 경계선에 관한 응답입니다.

그리고 또 하나의 혼란스런 상황이 유럽인권법원의 판례, 특히 Medvedyev 사건(Arrêt rendu en grande chambre Requête no 3394/03 29 mars 2010)과 Moulin 사건(CDH Moulins / France 23 novembre 2010 Req.37104/06)의 판결에서 야기되었습니다.

Medvedyev 사건의 판결에서 유럽인권협약 제5조의 의미와 내용이 설시되었는데, 프랑스 검사는 자신의 역할을 위 판결에서 설시된 판사의 역할과 혼동되기를 원하지 않습니다. : " ... 1 c)항은 3항과 전체를 형성하고, 1 c)항의 '관할 사법권'이라는 표현은 3항의 '판사 또는 (...) 법에 의해 권한을 부여받은 다른 사법관'의 약어와 동의어이다(Lawless c. Irlande, 1er juillet 1978, série A, no 3, et Schiesser, § 29 참조)."

검사는 형사절차에서 소추 기능을 수행하고, 엄밀한 의미에서의 판사의 임무와 혼동하는 것은 적절하지 않습니다.

반면에, 검사는 공정성, 중립성, 객관성의 원칙에 구속되는, 유럽인권법원이 결코 부인하지 않은 프랑스적 의미에서의 사법관의 지위를 요구합니다.


1.2.  1.3. 검사의 지위와 검찰의 비전에 관한 중대한 변화

1.3.1. 고등사법위원회로의 일원화

오랫동안 고등사법위원회는 주된 업무관할이 판사에게로 제한된 위원회였습니다.

위원회의 업무관할이 검사를 1급 또는 2급 등의 직위에 임명하는 데 대한 의견을 제안하는 것으로 확대된 것은 1993년이었습니다.

위원회의 이러한 의견은 검사의 임명에 기속력이 없었고, 여전히 헌법적이지 않기에, 우리는 이를 재검토할 것입니다.

검찰의 위계조직 구조에서 가장 높은 직위는 고등사법위원회의 의견에 기속되지 않았고, 가장 중요한 책임을 가진 직위는 2016년 8월 8일자 조직법률에 의해 삭제된 임명기관인 국무회의(Conseil des ministres)에서 임명을 담당합니다.

2008년 7월 23일자 헌법 개정과 2010년 7월 22일자 조직법률의 개정은 제도적 상황을 근본적으로 변화시켰습니다.

이를 통해 고등사법위원회의 구성과 역할을 완전히 재정의하였는데, 위원회를 다수의 비사법관들로 구성하고, 단일기관의 원칙을 확인하면서도 판사 분과와 검사 분과 등 두 개의 섹션으로 구성하였습니다.

이러한 개혁은 국립사법관학교를 졸업한 사법연수생이 배치되는 첫 직위부터 검찰총장에 이르기까지 고등사법위원회의 의견이 특히 검찰의 모든 인사기능에 미칠 필요성이 있다는 논의로 확대되었습니다.

검사 인사에 관한 고등사법위원회의 의견은 헌법적으로는 인사권자에게 기속력이 없음에도 불구하고, 최근 3명의 법무부장관들은 판사의 인사절차와 마찬가지로 위원회의 의견에 반하여 검사 인사를 할 수 없게 하겠다고 공식적으로 약속하였습니다.

사실 오늘날, 검사들은 그들의 판사 동료들과 마찬가지의 절차에 따라 인사가 이루어지고 있습니다.

게다가 법무부장관이 제안하지 않은 사법관에 대해 고등사법위원회가 유리한 내용으로 권고안을 제시하는 경우에도, 법무부장관은 대체로 이 권고안을 따르고 있습니다.

이러한 고등사법위원회로의 일원화 및 (판사와 검사 간의) 인사절차의 상호접근은, 1993년과 2010년 '사법권은 판사와 검사로 구성된다'라고 각각 판시한 헌법위원회의 결정(Décision 93-326 DC du 11 août 1993, Décision 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010)에 대한 응답으로 알려져 있기도 합니다.

2016년 7월 22일자 헌법위원회 결정(Décision n° 2016-555 QPC du 22 juillet 2016)은 사법권의 독립 원칙을 고려하면서 검찰의 임무에 관한 헌법적 정의로 한발 더 나아간 것처럼 보입니다. : "10. 헌법 제64조 제1항에 따르면 '대통령은 사법권의 독립성을 보장한다'. 이는 검찰이 속한 사법권의 독립성, 검사가 형사절차에서 공익보호를 위해 공소권을 자유롭게 행사한다는 원칙에서 유래한다."

독립, 또는 최소한 사실상의 자치를 향한 움직임뿐만 아니라, 사법권의 구조 안에서 검사의 이러한 특별한 위치는 최근의 다른 단계에도 반영되고 있습니다.

1.4. 공소권 행사 임무의 수행

프랑스 검찰이 독립성이 결여되어 있다는 이미지를 깨고 개별 사건의 처리와 관련하여 외부의 부당한 개입이 있다는 의심을 없애기 위하여, 법무부장관 등 정부 각료와 검찰의 관계를 보다 투명하게 하기 위한 다양한 대책들이 시도되었습니다.

그리고 법률에 따르든 또는 일반훈령이나 임의적 발표에 따르든, 검찰에 개별 사건에 관한 지시를 전달하는 데 필요한 요건을 정한 규칙들이 제정되었는데, 이러한 지시는 기록을 통해, 적극적인 방법으로, 서면으로, 그리고 이유를 달아서 이루어지도록 하였습니다.

게다가 최근에는 전 법무부장관이 2012년 9월 19일자 일반훈령(Circulaire JUS D. 1234837 C / CRIM 2012-16/ E 19.09.2012)으로 개별 사건에 관한 서면지휘를 더 이상 하지 않겠다고 약속하였고, 이러한 약속의 입법화는 2013년 7월 25일자 법률(LOI 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en œuvre de l’action publique)에 따라 형사소송법 제30조의 개정으로 이루어졌습니다.

부당한 의심을 없애고자 하는 이러한 의지는 분명히 정당하고 칭찬할만한 것입니다.

2013년 7월 25일자 법률은 형사소송법 제31조가 검사로 하여금 공정성의 원칙을 존중하면서 공소권 행사 임무를 수행하도록 규정함으로써 공소권 행사에 있어서의 독립성과 자유를 완성할 것입니다.

이는 판사에게 요구되는 공정성과 같은 의미의 것은 아니지만, 이러한 규정은 고등사법위원회의 도움을 받아 검사가 독립적이고 공정하고 대통령에 의해 헌법적으로 보호받는 사법관으로 잘 정착할 수 있게 할 것입니다.

물론 판사와 검사의 지위와 연결되는 헌법적 개혁이 아직은 부족하고, 고등사법위원회의 의견 제안권한은 마땅히 검사 인사에도 확대되어야만 합니다. 그러나 여러 명확한 역할들을 존중하는 가운데, 사법관을 구성하는 여러 권리와 의무에 관한 환경이 서로 접근하고 있다는 점도 인정되어야만 합니다.


2. 검찰의 독립성과 형사정책의 결정 

2.1. 미완성의 진전

현재 검찰이 변화하여 온 모습은 여러 개혁과정에서 생겨난 상황과 일관성이 있는지 자문하게 합니다.

바람직한 방향으로 변화가 진행되고 있는지, 그리고 검찰과 법무부장관 사이에서 없애고자 하는 의혹이 당연히 해소되고 있는지 살펴보아야 합니다. 특히 2013년 7월 25일자 법률 이후 우리 형사소송법 제30조는 변함없이 유지되고 있습니다. : "법무부장관은 정부가 결정한 형사정책을 실행하고, 이것이 지역적으로 통일적으로 적용되는지 여부를 감독한다. 이를 위해 검사들에게 일반적 지휘를 한다. ... "

이러한 목적으로 검사는 공소권 행사 임무를 개별적으로 실행하는 책임을 홀로 부담하고, 공정성의 원칙에 부합하면서도 형사정책에 관한 일반적 지휘를 받습니다.

첫 번째 문제점은, 전국적 차원에서의 공소권 행사 임무에 관한 주재자의 소멸입니다.

공소권 행사의 통일성을 기하는 것은 형사법 앞에서의 공평한 취급을 보장하는 데 필수적이고, 이러한 임무는 제도에 관한 근본적 논쟁도 없이 고검장 36명의 회의체나 다른 기관에 의해 담당될 수 없습니다.

일부의 요구, 그리고 다른 일부의 권리와 의무의 합법성을 보장하기 위한 적절한 인터페이스를 구성하지 않은 채, 정부의 형사정책과 사법적 공소권 행사의 공존을 어떻게 조정할 수 있을까요?

다른 한편으로, 법무부장관으로 하여금 검찰에 대한 일반적 지휘권과 위계조직적 권한을 유지하게 하면서도, 그가 열의가 없는 검사로 하여금 어떤 사건을 기소하게 하는 것을 금지하거나 사법제도의 순기능을 마비시키고 타인의 권리를 침해하는 두 고검장 사이의 분쟁을 조정하는 것을 금지하는 것은, 서로 일관되지 않는 조치입니다.

공소권 행사의 독립을 기대하면서도, 의도야 어떻든 검찰을 '자신의 손에' 놓아두기를 희망하는 것처럼, 검사 인사에 관한 권한을 포기하지 않는 것(적어도 최고위직에 관한 한) 역시 역설적입니다.  

2.2. 이러한 상태는 필연적으로 우리의 제도, 특히 검찰의 개혁을 계속 검토하게 함

2.2.1. 국가 차원에서 검찰의 전국적 기관의 소멸은 통일성을 유지하기 곤란함

공소권 행사 기능이 다시 중앙집권적 체제로 복귀하는 것은 오늘날 더 이상 인정될 수 없고, 이러한 해결방법은 의심의 여지없이 불행한 과거로의 회귀를 의미할 것입니다.

프랑스 검찰의 주재자는 최고위직 사법관일 수밖에 없습니다.

따라서 저는 검찰을 통합하고 전국적으로 형사법의 통일적인 적용을 보장할 권한을 갖고 있는 '국가 검찰총장'(procureur général de la Nation) 또는 '공화국 검찰총장'(procureur général de la République)의 창설을 제안합니다.

일부 사람들은 그와 같은 직위의 적법성에 의문을 제기합니다. 프랑스와 유럽에는 상징적 직위에 대한 지명절차가 존재하는데, 이에는 어떤 비난으로부터도 자유로운 선택이 허용되고 있습니다.

의회뿐만 아니라 고등사법위원회는 국가 검찰총장이나 공화국 검찰총장으로서 이론의 여지가 없는 인물을 지명하여야 할 것입니다.

이 사법관은 검찰 영역 안에서의 임무 외에, 사실상 행정권이나 입법권과도 단일한 인터페이스를 보장할 것입니다.

2.2.2. 형사정책 지시

형사사법 정책을 포함한 국가정책의 시행과 관련하여 선출된 다수파 정부가 공약을 이행할 적절한 수단을 갖고자 하는 것은 적법합니다.

오늘날 형사정책은 그 우선권과 정책방향을 정한 훈령에 의해 실행되는데, 고검장과 검사장은 자신의 관할지역 안에서 형사정책의 구체적인 적용을 거부할 의무도 갖고 있습니다.

사법관의 주요한 윤리적 의무 중 하나는 공정성, 임무수행에 관한 공정성, 헌법상 위계조직 구조 안에서의 기준 적용에 관한 공정성입니다.

단순하게 말하면, 훈령의 방법으로 형사정책을 전파하는 것은 검찰 독립의 원칙에 위배되지는 않는 것으로 보입니다.

또한, 검찰을 전국적으로 통할할 기관을 창설한다는 것은, 형사정책 결정의 타당성이나 형사정책의 당면과제, 또는 형사정책의 기본방향을 평가할 더 없이 소중한 파트너를 법무부장관에게 제공하는 일이 될 것입니다.