우리 형사절차 구조에서의 수사기록과 조서의 의의

9월 15일에 한국형사소송법학회 추계 학술대회에 참석하였습니다. 이화여대 법학전문대학원 이창온 교수님의 「직권주의와 당사자주의 형사절차와 증거법의 구조적 분석과 한국 형사소송법의 비판적 검토」라는 제목의 발표에 대해 토론을 하였는데, 제 토론문을 살짝 고쳐 여기에 올려둡니다. 

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발표자는 우리 형사증거법이 형사절차의 구조와 부정합상태에 놓여있는 문제점을 지적하셨습니다. 더 정확하게는, 우리 ‘형사증거법’이 그러하다기보다는 형사증거법에 대한 우리 대법원과 주류 학계의 ‘해석론’이 그러한 게 아닐까 싶습니다.

이를테면, 조서의 증거능력과 연동시켜 조사자 증언의 증거능력도 패키지로 부정해온 2007년 이전의 해석론, 특신상태 요건을 폭넓게 활용함으로써 2007년 모처럼 입법된 조사자 증언의 증거능력을 쉽사리 인정하지 않으려는 해석론, 증거자유 원칙과 배치되는 듯한 수사기관 영상녹화물의 증거능력 부정론, 제312조 명문규정과는 배치되는 듯한 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력 부정론 등처럼, 대법원은 ‘재판절차에서의 수사기록 규제’라는 목적을 위해 논리적인 논리보다는 발표자도 지적하셨듯이 규범적 선언의 차원에서 증거법을 해석해온 경향이 있습니다. 위와 같은 해석론들은 증거법 규정의 문리적 해석만으로도 현행법 하에서 얼마든지 정반대의 결론이 가능하다고 생각합니다.


1. 발표문 내용처럼 우리는 대륙법계 직권주의 국가들에서 볼 수 있는 직권적 수사절차를 갖고 있습니다. 이 수사절차라는 건 곧 예심절차입니다. 예심절차는 프랑스에서는 예심판사가, 예심판사 제도를 폐지한 대륙법계 국가들에서는 검사가 주재하는 절차로서, 사법관이 사건관계인들을 만나 얘기를 들어보고, 그것으로 부족하면 압수수색을 하기도 하고 계좌거래내역을 보기도 하고 통화내역을 보기도 하는 등으로 재판에 준하는 심리를 하면서 재판에 보낼 사건을 판단하고 추리는 절차이고, (이러는 과정에서 자연스럽게 증거가 모이고) 이게 곧 수사이기도 합니다. 다시 말하면, 예심절차라는 건 피의자를 재판에 보낼지 여부를 판단(공소권 행사)하기 위해 이런저런 필요한 사실관계를 확인(수사)하는 절차입니다(그래서 공소권 행사와 수사는 분리될 수 없다는 겁니다).

예심판사나 검사는 그가 모든 사건의 심리를 다 할 여력은 안 되니 사법경찰에게 조사를 위임하는 방법(우리나라에선 이걸 수사지휘라고 부릅니다)으로 예심을 진행하고, 재판을 준비하기 위한 절차이니 재판하는 판사가 보게 할 목적으로 예심절차 과정에서 확인한 사실관계들을 꼼꼼하고 자세하게 기록해 놓는데 이게 바로 수사기록입니다. 모든 수사기록에는 빠짐없이 조서가 들어있고 간혹 영상녹화물 같은 게 들어있기도 합니다. 재판을 하는 판사는 이미 같은 신분을 가진 사법관인 예심판사나 검사가 열심히 심리를 하여 그 결과를 자세히 기록해놓은 예심기록이 있으니, 정작 재판은 전문법칙 같은 복잡한 규칙 없이 비교적 간이한 방법으로 진행합니다. 미국은 플리바게닝 제도를 이용해 정식재판으로 가는 사건을 대폭 줄이는 방식으로 제도의 효율적 운용을 도모하고, 대륙법계 국가에서는 이렇게 예심절차를 이용해 사건을 효율적으로 처리합니다.

우리도 비슷합니다. 비록 우리 사법경찰이나 검사가 만드는 조서에 대해서는 오랜 기간 수많은 문제 제기와 거부감이 있어왔지만, 수사절차는 재판을 준비하기 위한 예심절차이기에 지금도 여전히 기록이 만들어지고 조서가 만들어지고 있습니다. 다만, 판례에 따라 조사자 증언이나 영상녹화물은 재판에 등장하기 곤란하기 때문에 수사절차에서 확인한 사실관계들을 기록할 수단으로는 사실상 조서밖에 없는 상황이기도 합니다. 과학기술 발전으로 녹음이나 녹화 등 새로운 기록수단은 늘어가지만, 현 제도상 조서의 대체물도 마땅히 없습니다.

즉, 우리 수사절차는 직권주의 형사절차의 예심절차에 해당하는 것으로, 수사기록과 조서에 대한 증거법적 평가도 그러한 형사절차 구조와의 관계를 고려하여 이루어져야 합니다. 우리는 우리 재판절차를 당사자주의 구조라고 먼저 단정을 해두고서 수사기록이 재판에 들어오면 안 된다고 하고 있습니다. 수사절차도 당사자주의 구조로 바꾸어야 한다는 말인데, 그러면 미국처럼 플리바게닝 제도라도 있어야 할 텐데 그런 제도의 도입도 매우 요원한 우리나라에서 전체 형사절차의 효율적 운용은 어떤 방법으로 달성할 것인지, 그에 관한 대책은 있는지 의문이 듭니다.


2. 사법적 통제를 받지 않고 독립적인 수사를 하는 우리 경찰이 만드는 수사기록, 그리고 객관성과 정치적 중립성을 늘 의심받는 우리 검사가 만드는 수사기록을, 사법관 내지 준사법관이 만드는 대륙법계 국가의 예심기록과 어찌 동급으로 비교할 수 있느냐는 반론도 있을 수 있겠습니다. 검사가 이런 자리에 나오니 역시나 또 조서 타령이냐 하는 피로감과 거부감이 들 수도 있겠습니다.

최근 대구지방검찰청에서 전수조사한 결과에 따르면, 2022. 10.~2023. 3. 6개월 간 대구지방법원에서 선고된 1심 재판 사건 중 재판과정에서 피고인이 혐의를 부인한 사건(일부 부인 포함)의 비율은 23.6%였습니다. 대략 4건 중 3건 이상이 자백사건인 셈인데, 이런 정식재판 사건보다 수도 많고 자백사건도 훨씬 더 많은 약식명령 사건들까지 감안하면 부인사건 대비 자백사건의 비중은 더 높아집니다. 자백사건의 수사기록에는 거의 예외 없이 사법경찰의 조서가 들어있을 것이고 일부 사건에는 검사의 조서도 있을 것인데, 이 조서들은 증거동의나 진정성립 인정에 따라 모두 증거능력이 인정되었을 겁니다.

다시 말해, 우리 절차에서 큰 비중을 차지하는 자백사건에서는 조서가 아무런 문제없이 널리 잘 활용되고 있고 절차가 효율적으로 운용되는 데 매우 큰 역할을 하고 있습니다. 이에 반해, 피고인이 재판과정에서 혐의를 부인하는 사건에서는 대부분 피고인의 내용부인 한 마디에 따라 조서가 증거능력이 바로 부정되고 아무런 역할도 못합니다. 자백사건 재판에서는 멀쩡하게 제 역할을 잘하던 조서를 부인사건 재판에서는 문제 있다고 아예 빼버립니다. 자백사건의 조서와 부인사건의 조서 사이에 딱히 증거가치에 차이가 있을 것도 아닌데, 같은 조서를 놓고 피고인이 혐의를 자백하느냐 부인하느냐에 따라 그 대우를 달리한다는 게 논리적으로 잘 이해되지 않습니다. 조서 제도를 평가할 때 자백사건이냐 부인사건이냐에 휘둘릴 게 아니라, 피고인의 입장과 연동되지는 않는, 모든 종류의 사건에 공통되고 일관되는 해석론이 필요한 게 아닐까 싶습니다.

즉, 비록 경찰이 사법적 통제를 받지 않은 채 독립적인 수사를 하고 검사의 객관성과 정치적 중립성은 의심받곤 하지만, 이들이 만드는 수사기록과 조서는 전체 사건에서 큰 비중을 차지하는 자백사건의 재판에서 광범위하게 증거로 쓰이고 있습니다. 자백사건보다 훨씬 적은 부인사건에 등장하는 조서만 유독 악마화하는 건 퍽 이상한 풍경입니다.


3. 우리 증거법을 대법원과 주류 학계 입장과 같이 ‘해석’하다 보면, 즉 증거능력 판단에 집착하여 수사기록의 증거능력 배제에 몰두하다 보면, 당사자주의와 직권주의 절차와 비교할 때 지나치게 빈약한 콘텐츠만 있는, 실체 확인과는 거리가 있는 재판을 하게 될 위험이 있습니다.

수사과정에서 자백했던 피고인이 재판과정에 이르러 이를 번복하는 경우에 피고인의 종전 자백진술의 증거능력이 어떻게 되느냐를 예로 들어보겠습니다. 미국에서라면 진작 자백했으니 사실 플리바게닝 등을 통해 재판이 아예 열리지도 않을 상황이겠고, 재판이 열리더라도 이 종전 진술은 전문법칙 적용대상이 아니니 당연히 증거로 쓰일 겁니다. 프랑스에서도 전문법칙이 없으니 당연히 종전 진술이 증거로 인정될 텐데, 우리는 종전 진술을 증거로 쓸 방법이 없습니다. 종전 진술이 조서가 아니라 영상녹화물이나 음성녹음물에 담겨 있는 경우라면, 이 역시 미국이나 프랑스에선 당연히 증거로 쓰이겠으나 우리는 증거능력을 인정받기 힘듭니다. 미국이나 프랑스에서는 당연히 증거로 쓰일 중요한 증거가 우리 재판에는 아예 나오지 못하니, 그 나머지 얼마 안 되는 빈약한 증거만 갖고 사건의 사실관계를 파악하고 유무죄를 판단해야 합니다.

더구나 국민참여재판에서라면, 재판 진행자인 직업법관이 증거능력 판단 단계에서 사실상의 사실인정권자인 배심원이 볼 증거를 광범위하게 배제해버리는 건 바람직하지 않다고 생각합니다. 지금의 국민참여재판은 배심원들 눈앞에 제시되는 증거가 일반재판과 크게 다르지 않습니다. 배심원들에게 친절하지 않은 재판입니다. 위법한 자료가 아닌 한 배심원들이 가급적 풍부한 자료의 바탕 위에서 제대로 결론을 낼 수 있도록 도울 필요가 있습니다. 그렇게 하지 않으면 국민참여재판이 겉으로는 배심재판이라고 하지만 증거능력 단계에서 법관이 사실상 재판을 다 끝내버리는 셈이어서 실제로는 ‘배심’재판이 아니라 ‘법관’재판이 될 수 있기 때문입니다.

즉, 당사자주의 절차도 직권주의 절차도 아닌 제3의 마이웨이를 고집하기엔, 우리 절차가 지나치게 증거능력 판단에만 집착하면서 제대로 된 재판을 못하는 우를 범할 수 있고, 이런 측면에서 볼 때 아무리 융합의 시대라고는 하지만 과연 당사자주의나 직권주의 절차보다 나은 점이 무엇인가 하는 의문이 듭니다.


결론을 말씀드립니다. 결코 조서 옹호론을 말씀드린 게 아닙니다. 우리 법이 예정하고 있는 우리 형사절차 구조에 맞게 증거법 해석이 이루어져야 하고, 그런 시각에서 수사기록과 조서를 바라봐야 한다는 얘기입니다. 오랜 세월 ‘재판절차에서의 수사기록 규제’를 위해 차곡차곡 빌드업 되어 온 대법원과 주류 학계의 해석론은 당위성이 지나치게 강조되었을 뿐 사실 논리적으로는 많은 의문이 드는 해석론이었습니다. 발표자의 견해처럼 이제는 우리 형사절차의 구조에 맞게 우리 증거법을 다시 해석하려는 고민이 필요하겠습니다.

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