프랑스 검찰 독립성 관련 헌법위원회의 합헌결정(2)

2017년 12월 25일에 "프랑스 검찰 독립성 관련 헌법위원회의 합헌결정"이라는 제목의 글에서 프랑스 헌법위원회의 결정문 하나를 소개해드린 적이 있습니다.
이 결정문과 함께 그에 부속된 보충설명서를 번역하여 최근 어느 모임에서 발표를 한 일이 있는데요, 그 발표문을 여기 옮겨 놓을까 합니다.

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2017년 12월 8일 ‘검찰의 독립성’이라는 쟁점과 관련한 프랑스 헌법위원회(Conseil constitutionnel, 우리의 헌법재판소에 해당하는 기관으로, ‘헌법위원회’, ‘헌법재판소’, ‘헌법평의회’, ‘헌법원’ 등으로 다양하게 번역되나, 사법기관적 성격보다는 정무기관적 성격이 보다 강하다는 의미에서 이 글에서는 ‘헌법위원회’라 부르기로 한다)의 위헌법률심판 사건 결정이 있었다. 사건 표시는 ‘Décision n°2017-680 QPC du 8 décembre 2017'이다(‘2017년 12월 8일자 제2017-680호 위헌법률심판 사건 결정’이라는 의미이다).

프랑스 헌법위원회는 2017년 9월 27일 행정최고법원(Conseil d'État, '국사원'으로 번역하기도 한다)으로부터 사건을 접수하여 11월 28일 공개변론을 연 끝에 결론을 낸 것인데, 이는 사법관조합(Union syndicale des magistrats)이 ‘사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 제58-1270호 법률명령’ 제5조(“검찰의 사법관(검사)은 법무부장관에 소속되어, 위계조직상 상급자의 지시와 통제를 따른다. 법정에서의 발언은 자유롭게 할 수 있다. Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. À l'audience, leur parole est libre")가 사법권의 독립을 보장하고 있는 헌법 규정에 위반된다고 청구한 데 따른 것이었다.

프랑스 헌법위원회는 과거에도 2004년 3월 2일자 제2004-492호 DC 결정을 통해, 이 규정이 인권선언 제2조와 헌법 제66조, 그리고 권력분립 원칙에 위반되지 않는다는 결론을 낸 적이 있었다. 이 2004년 결정에서 헌법위원회는 헌법 제20조에 따라 정부가 특히 공소권 행사와 관련한 국가정책을 결정하고 수행하기 위해 사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 법률명령 제5조에 따라 검찰을 법무부장관의 지휘감독 아래 위치하게 하고 개정 형사소송법 제30조가 검사의 권한 행사에 제한을 둔 것은, 권력분립 원칙에 관한 프랑스의 가치에 반하지 않고, 헌법 제64조의 '사법권(autorité judiciaire)'의 개념에 판사는 물론 검사도 포함된다는 원칙에도 반하지 않으며, 헌법적 가치에 관한 어떠한 원칙이나 규정에도 반하지 않는다고 판단하였다.

이번 헌법위원회 결정 역시 종전의 입장과 동일한 맥락에 서 있는, 딱히 새로울 것은 없는 결정이다.

아무튼 프랑스 헌법위원회의 태도를 요약하면 이러하다. “① 검사는 판사와 함께 ‘사법관’으로서 사법권 독립 원칙의 적용을 받고, 이를 위해 그의 자유롭고 독립적인 직무 수행을 보장하는 여러 장치들을 마련해두고 있다. ② 다만, 검사는 정부에서 결정하고 집행하는 국가정책 중 일부인 공소권 행사와 관련된 정책을 일선에서 직접 수행하여야 하는 역할의 특수성을 감안할 때 법무부장관의 지휘감독을 받아야 하는 것은 당연하다.”

이번 헌법위원회 결정이 있고서 1주일 후에 파리 법원 청사에서 열린 연례 ‘전국 검사장 회의(Conférence nationale des procureurs de la République)'에 참석한 Nicole Belloubet 법무부장관은 모두발언에서 이런 말을 하였다.

"검찰의 지위를 개혁하여야 한다는 데 대한 공감대가 있음에도, 지난 20년 간 아무도 개혁에 이르지 못하였습니다. 저는 검사의 지위를 개혁하는 법무부장관이 되고자 합니다".

여기서 말하는 개혁이란 판사의 독립성과 유사한 정도로 정부로부터의 검찰의 독립성을 보장하겠다는 것을 의미하고, 이번 헌법위원회 결정과는 별개로 마크롱 정부가 종전에 약속한 대로 검찰의 독립성을 강화하는 정책을 계속 추진하겠다는 의지를 보인 것이다. 그리고 마크롱 정부는 2018년 3월 새로운 헌법개정안을 발표하면서 검사의 인사와 징계를 실질적으로 헌법상 독립기관인 고등사법위원회에서 담당하도록 하는 방안을 추진하겠다고 공언하기도 하였다.

아무튼 프랑스에서 현재 쟁점이 되고 있는 검사의 역할과 지위 문제에 대한 현지의 분위기를 대략 짐작해볼 수 있을 것으로 보여, 이번 헌법위원회 결정의 내용을 소개하고자 한다. 헌법위원회의 결정은 결정문 자체를 비롯하여, 보충설명서(Commentaire), 규정 및 판례 자료(Dossier documentaire), 보도자료(Communiqué de presse) 등이 한 세트로 구성되어 있는데, 그 중에서 결정문과 보충설명서를 번역하여 소개한다.

* 이하의 번역문에서는 ‘검사의 독립성’과 ‘검찰의 독립성’을 의미의 구분 없이 혼용하기로 한다. 프랑스어 원문에서도 이 두 표현은 특별한 구분 없이 사용되고 있다.
우리나라의 경우 모든 검사가 단독관청으로서 각자 자신의 고유권한에 기하여 검찰권을 행사하긴 하나 동일체의 위계조직 구성원으로서 직무상 상급자의 지휘감독에 따라야 할 의무가 있으므로, 검사가 독립관청이라거나 검사 개인의 독립성이라는 개념이 인정될 여지는 없다. 프랑스의 경우에도 검찰권은 검사장 또는 고검장만이 행사할 수 있고, 그에 소속된 개개 검사들은 검사장 또는 고검장의 대리인으로서 이들의 검찰권 행사를 보조할 뿐이어서, 역시 검사 개인의 독립성이라는 개념을 논할 실익이 없다.
따라서 이 글에서의 독립성이라 함은, ‘외부에 대한 관계에 있어서 검찰조직 전체로서의 독립성’을 의미한다고 보아야 한다.

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■ 결정문

1. 사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 법률명령 제5조는 "검찰의 사법관(검사)은 법무부장관에 소속되어, 위계조직상 상급자의 지시와 통제를 따른다. 법정에서의 발언은 자유롭게 할 수 있다"라고 규정하고 있다.

2. 사법관조합은 이 규정이 사법기관인 검사를 법무부장관을 정점으로 한 위계조직에 예속되게 함으로써 사법권의 독립 원칙을 규정한 헌법 제64조에 위반되고, 또한 권력분립 원칙에도 위반된다고 주장한다.

3. 따라서 이 사건 심판대상은 사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 법률명령 제5조 중 "법무부장관에 소속되어"라는 부분이다.

4. 1789년 인권선언 제16조는 "권리 보장이 확보되어 있지 않고 권력이 분립되어 있지 않은 사회는 헌법이 없는 것이다"라고 규정하고 있다.

5. 헌법 제20조는 정부가 국가정책을 결정하고 집행한다고 규정하고 있는데, 여기서의 국가정책에는 특히 검찰의 업무 영역도 포함된다.

6. 헌법 제64조 제1항은 "대통령은 사법권의 독립을 보장한다"라고 규정하고 있다. 이는 사법권의 독립 원칙에서 유래하고, 사법권의 독립은 검사에게도 해당한다. 이 원칙에 따라 검찰은 공익 보호를 추구하며 자유롭게 사법기관에서 자신의 임무를 수행한다.

7. 헌법 제64조 제4항은 "판사의 신분은 보장된다"라고 규정하고 있다.

8. 헌법 제65조 제4항부터 제7항까지는 다음과 같이 규정하고 있다.

"고등사법위원회의 판사 분과는 대법원 판사, 고등법원장, 지방법원장을 추천하고, 나머지 판사는 판사 분과의 의견에 따라 인사가 이루어진다".
"고등사법위원회의 검사 분과는 검사의 인사에 관하여 의견을 제시한다".
"고등사법위원회의 판사 분과는 판사 징계위원회로서 기능한다. 이 경우 판사 분과는 제2항의 구성원 외에 검사 분과에 소속된 판사를 포함한다".
"검사 분과는 검사의 징계에 관하여 의견을 제시한다. 이 경우 검사 분과는 제3항의 구성원 외에 판사 분과에 소속된 검사를 포함한다".

9. 이상과 같은 규정들은 모두 헌법이 검사가 재판기관에서 자유롭게 그 업무를 수행하도록 함으로써 검사의 독립성을 보장하는 데 따른 것이고, 검사의 독립성은 정부의 권한과 조화를 이루어야 하므로 판사에게 적용되는 것과 동일한 정도의 독립성을 보장할 수는 없다.

10. 이 사건에서 쟁점이 되고 있는 규정들은 검사를 법무부장관의 지휘감독 아래 두고 있다.

11. 이러한 법무부장관의 권한은 특히 검사에 대한 인사권과 징계권의 행사로 실현된다. 사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 법률명령 제28조에 따르면 검사의 인사는 고등사법위원회의 의견을 들어 법무부장관의 제청으로 대통령이 행사하고, 위 법률명령 제66조에 따르면 검사의 징계는 고등사법위원회의 의견을 들어 법무부장관이 행사한다. 한편, 형사소송법 제30조 제2항에 따르면 법무부장관은 검사에게 형사정책에 관한 일반훈령을 발할 수 있고, 제39-1조와 제39-2조에 따르면 이 일반훈령을 실제로 집행하는 것은 검찰이다.

12. 형사소송법 제30조 제3항에 따르면 법무부장관은 검사에게 구체적 사건에 관해서는 어떠한 지시도 할 수 없다. 제31조에 따르면 검사는 객관성 원칙을 존중하면서 공소권을 행사하고 법률의 적용을 청구한다. 제33조에 따르면 검사는 공익을 위해 필요하다고 판단하는 의견을 구두로 자유롭게 진술한다. 제39-3조에 따르면 검사는 사법경찰의 수사가 피해자와 피의자의 권리를 존중하면서 피의자에게 유리하든 불리하든 진실 규명에 이를 수 있도록 지휘한다. 제40-1조에 따르면 검사는 기소 여부를 자유롭게 결정한다.

13. 마지막으로, 사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 법률명령 제5조는 모든 재판과정에서 검사의 구두 발언은 자유롭다고 규정하고 있다.

14. 이러한 모든 규정들을 종합할 때, 사법권의 독립 원칙과, 정부가 헌법 제20조에 따라 부여받고 있는 권한들 사이에는 균형 있는 조화가 보장되어야 하고, 이러한 규정들은 권력분립 원칙을 침해하는 것이 아니다.

15. 그 결과로 이러한 규정들은 공평한 절차상 권리나 방어권, 기타 헌법이 보장하는 다른 권리나 자유를 침해하지 않고, 헌법에도 합치된다.

○ 결국, 사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 법률명령 제5조 중 "법무부장관에 소속되어" 부분은 헌법에 합치된다.


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■ 보충설명서
(번역자 주 : 이 보충설명서에는 총 72개의 각주가 붙어 있는데, 각주 부분은 이 번역문에서 생략하기로 한다)


2017년 12월 8일자 제2017-680호 QPC 결정

청구인 : 사법관조합
주제 : 검사에 대한 법무부장관의 권한

헌법위원회는 사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 법률명령 제5조의 위헌성을 이유로 사법관조합에 의해 청구된 이 사건을 2017년 9월 27일 행정최고법원(동일자 제410403호 결정)으로부터 접수하였다.

헌법위원회는 2017년 12월 8일자 제2017-680호 위헌법률심판 결정에서 위 제5조의 첫 번째 문구인 “검사는 법무부장관에 소속되어”라는 부분이 헌법에 부합한다고 결정하였다.


Ⅰ. 심판대상 규정

A. 심판대상 규정의 연혁과 취지

1. 검사의 지위

검사의 지위는 ‘사법관의 지위에 관한 1958년 12월 22일자 법률명령’(이하 ‘지위명령’이라고 함)에서 규율하고 있다. 이 지위명령은 구 헌법 제92조의 위임에 따라 제정된 것인데, 그 성격이 조직법률임에도 사전에 헌법위원회의 합헌성 판단을 거치지는 않았다. 이 지위명령은 판사와 검사의 커리어에 관해 규정하고 있다. 헌법 제64조 제1항이 대통령으로 하여금 사법권의 독립을 보장하도록 하고 있는 데 따라, 이 지위명령도 사법권의 독립을 보장하고 있다.

처음에 이 지위명령이 제정될 때는 우려의 목소리들이 있었다. 1958년에 법무부장관 Michel Debré는 “우리는 구 왕정체제의 사법조직에 대한 반발에 따라 19세기 초에 만들어진 오랜 사법조직을 갖고 있다. 그때부터 정치권력으로부터의 독립이라는 이상이 생기게 되었다. 법관이 정치권력과 당사자들의 의도에 편향되어 있는 것은 아닌지에 대한 의심이 있다”라는 입장을 밝힌 일이 있다. 그럼에도 역사적으로 볼 때 판사와 검사 사이에 그 지위의 독립성이 동일한 정도로 설계되지는 않았다. 민사와 형사 사건의 판결을 담당하는 판사와 달리, 검사는 사회와 공익의 이름으로 이 사건들에 대한 법률 적용을 감시하는 임무를 갖고 있다. 검찰은 사법관 조직이기는 하나, 동일체와 위계조직의 형태를 갖는다.

위계조직 원칙은 검찰 조직의 근본적 특성이다. 이 원칙은 대내외적으로도 그러한데, 검사로부터 법무부장관에 이르기까지 연결되는 단일한 관계를 말한다. 이러한 관계는 13세기부터 14세기 사이의 프랑스 검찰에서도 동일하다. 검사 내지 왕의 대리인은 재판기관에서 왕의 권리를 보호하는 일을 담당할 뿐 아니라, 공공의 안녕을 보장하는 역할도 수행하였다. 프랑스는 오늘날까지의 여러 정부에서, 이러한 국가 공익의 보호라는 기능을 검사에게 맡겨 왔다.

제5공화국 초기 이래, 검사를 법무부장관의 지휘감독 아래 둔다는 1958년 지위명령은 본래의 내용에서 변경되지 않았다. 즉, “검찰의 사법관(검사)은 법무부장관에 소속되어, 위계조직상 상급자의 지시와 통제를 따른다. 법정에서의 발언은 자유롭게 할 수 있다”라는 것이다.

○ 검사와 판사의 지위 사이에는 다음과 같이 그 차이점이 설명된다.

- 고등사법위원회의 기속력 있는 의견에 따른 법무부장관의 제청(법원장과 대법원 판사에 대해서는 고등사법위원회가 제청)을 받아 대통령이 인사를 하는 판사와 달리, 검사는 고등사법위원회의 기속력 없는 단순의견만을 받은 법무부장관의 제청으로 대통령이 인사를 한다. 최근에 검찰총장 Jean-Claude Marin이 최근 7년 이래 5명의 법무부장관이 고등사법위원회의 의견을 그대로 수용하여 인사를 하였다고 강조하긴 하였으나, 아무튼 검사 인사에 관한 고등사법위원회의 의견은 정부를 기속하지 않는다.

- 헌법 제64조 제4항이 보장하고 있는 신분보장 원칙은 판사만이 임관과 동시에 적용받게 되는데, 이 원칙에 따라 해당 판사 본인의 동의가 없이는 그에 대한 전보나 승진이 불가능하다.

- 징계와 관련된 권한과 절차 규정도 판사와 검사가 각기 다르다. 판사의 징계에 관한 고등사법위원회의 의결은 곧바로 최종결정이 됨에 반하여, 검사의 징계에 관해서는 고등사법위원회의 의견은 단지 징계대상이 된 과오의 존재와 책임에 관한 의견에 불과하다. 법무부장관은 고등사법위원회의 징계 의견을 그대로 수용하거나 수용하지 않을 수 있고, 아예 다른 징계를 집행할 수도 있다. 지위명령 제43조에 따르면 검사의 징계 과오는 ‘검사의 위계조직상 복종의무에서 유래하는 의무를 위반한 것’이다. Jean-Claude Marin은 그럼에도 불구하고 “2011년 이래 법무부장관들은 항상 고등사법위원회의 의견을 수용하였다”라고 말하였다.

○ 이러한 판사와 검사 사이의 현저한 차이에도 불구하고, 판사와 검사에게는 겸직금지, 의무, 승진, 면책 분야에서 몇 가지 공통된 원칙이 존재한다. 또한, 사법조직의 동일성 원칙에 따라 각 사법관으로 하여금 재직 중 판사와 검사의 직무를 모두 담당할 수도 있게 하고 있다.

2008년 7월 23일자 개정헌법은 판사와 검사의 인사제도 사이의 차이를 좁혀 놓았는데, 종전에는 오로지 국무회의에서만 결정되었던 고검장 인사안을 이제는 고등사법위원회의 의견에 기속되도록 하였다. 그리고 판사의 경우와 마찬가지로, 이후부터는 비록 단순의견에 불과하더라도 검사의 인사에 관하여 반드시 고등사법위원회의 의견을 듣도록 하였다.

2. 검사와 법무부장관의 권한

검사의 지위에 관한 충분한 이해를 위해 검사와 법무부장관의 권한을 살펴볼 필요가 있다.

a. 검사의 권한

○ 검사의 권한이 가장 중요한 분야는 형사사법절차이다. 검사는 각 형사사법절차의 주요하고 대체 불가능한 당사자이므로(형사소송법 제669조 제2항), 일반 형사재판절차와 특별 형사재판절차에 반드시 출석할 것이 요구된다. 기본적으로 검찰권은 검사장이 행사한다.

- 사법경찰 지휘(형사소송법 제12조). 검사는 예비수사, 현행범수사, 범죄가 우려되거나 의심되는 상황에서 결정되는 수사 등에서 사법경찰을 지휘한다. 이를 위해 검사장은 수사관에게 일반적인 지시를 하거나 특정 사건에 대한 개별적인 지시를 할 수 있고, 수사상황에 따라 수사관으로 하여금 피의자의 동의 없이 개인정보를 수집하거나 위치추적 또는 압수수색을 하거나 피의자의 체포를 연장하는 데 필요한 조치를 취할 수 있다.

- 공소권 행사(형사소송법 제31조). 기소재량주의에 따라, 검사장은 자유롭게 형사사건을 기소하거나 불기소하고, 또는 제3의 처분인 기소대체처분, 즉 조건부 불기소, 형사화해, 형 면제, 공익 목적 사법중재 등의 조치를 취할 수 있다.

- 형사절차에서의 공익 보호(형사소송법 제32조 제1항 및 제2항). 공익의 대표자로서, 검찰은 예심수사절차이든 재판절차이든 형사재판기관을 상대로 공소권 행사를 담당할 임무가 있다. 이를 위해 검사는 변론절차, 검찰에서 신청한 이의절차, 판결선고절차에 참여한다.

- 형사재판기관의 판결 집행(형사소송법 제32조 제3항, 제707조 제1항).

최근 20년간의 형사사법 개혁은 특히 수사와 기소 단계에서의 검사장의 권한을 강화시켰다.

경찰수사 단계의 경우, 2004년 3월 9일자 제2004-204호 법률은 중범죄와 조직범죄 수사에 관한 특별한 권한을 검사장에게 부여하였다. 검사장은 이 권한을 이용해 예심수사에 앞서 경찰수사 단계에서 야간수색, 통화감청, 데이터 입수, 장소에 대한 감청과 사람에 대한 사진채증, 디지털 데이터 입수에 관한 허가를 석방구금판사로부터 얻을 수 있게 되었다. 그리고 예심수사 단계보다 예비수사나 현행범수사 단계에서 검사장의 지휘 하에 사법경찰 권한이 점점 더 확대되었다.

기소 단계의 경우, 기소대체 수단을 비롯해 재판절차에 이르는 다양한 제도가 발달함에 따라, 검사장은 일부 경죄나 위경죄 사건에 대해 형사처벌적 처분을 하거나, 플리바게닝을 통해 피의자에게 직접 형벌을 제안하거나, 경죄법원장에게 서면으로 신청하여 피고인이 출석하지 않더라도 형사화해의 간이절차를 진행하면서 일종의 ‘사전판결’을 할 수 있게 되었다. 이러한 상황들에 비추어 볼 때, 오늘날 검사장은 “형사처분과 처분결과를 자신이 결정하게 되면서, 마치 재판권을 행사하는 본래의 사법적 결정권자와 같은 모습을 갖게 되었다”.

형사사법절차에서의 사법적 권한 외에, 검찰은 범죄예방을 위한 지역정책에 참여할 의무를 규정한 2007년 3월 5일자 제2007-297호 법률에 따라 법무부장관이 집행하는 형사정책의 핵심적 수행자가 되고 있다. 결국 검찰은 정부가 결정하고 형사소송법 제35조에 따라 고검장이 구체화하는 형사정책에 부합하도록 각자의 지방법원 관할지역에서 범죄예방정책을 수행한다. 또한, 검찰은 정부가 범죄예방계획을 수립하기 전에 관할지역에서 이에 관하여 정부 대표들과 협의한다.

검찰의 권한이 확대되는 것에 대응하여, 형사절차에서 검사의 독립성과 중립성을 강화하기 위한 새로운 보장장치들이 최근 수년간 검찰에 도입되었는데, 이는 다음과 같다.

- 2013년 7월 25일자 제2013-669호 법률은, 법무부장관이 고검장에게 개별 사건에 대해서는 지시를 할 수 없게 하는 한편, 검찰로 하여금 공소권을 행사함에 있어 객관의무를 준수하도록 하였다.

- 2016년 6월 3일자 제2016-731호 법률은, 경찰수사 단계에서 검사장이 경찰의 수사방법의 적법성, 그리고 범죄혐의의 실체와 중요성, 수사의 방향과 충실성 등을 감안한 수사행위의 비례성을 통제할 수 있도록 하였다. 그밖에 검사장은 수사가 피해자의 권리를 존중하면서 고소인과 피의자에게 유리하든 불리하든 실체진실을 추구하고 있는지 감시한다.

○ 형사사법절차 이외의 분야에서, 검사는 필요하다고 판단하는 경우 재판기관에서 공익과 사회질서를 보호하기 위한 임무를 수행한다(이는 종종 기업 관련 법률의 난해함으로 인해 상사법원에서 일어날 수 있는 사건, 또는 지방법원에서 가족관계와 관련하여 생길 수 있는 사건 등에서 볼 수 있다).

b. 검찰의 조직

이미 보았듯이, 검찰은 동일체이고 위계조직이다.

형사소송법 제34조에서 보듯, 동일체의 특징은 고검장이 고등법원이나 중죄법원에 소속된 검사들의 대표자라는 점이다. 동일체 원칙은 형사소송법 제39조에 따라 지방법원 소속 검사들의 대표자인 검사장에 대해서도 마찬가지이다.

검찰의 위계조직 성격은 고검장이 서면지휘서를 기록에 첨부하는 방법으로 검사장을 지휘하고, 자신이 직접 기소 또는 관할기관에 서면신청을 하거나 검사장으로 하여금 이를 대신하게 할 권한이 있음을 의미한다(형사소송법 제36조). 그밖에 제37조는 고검장이 고등법원 관내의 모든 검찰공무원들을 지휘할 권한이 있음을 규정하고 있다. 제44조는 검사장이 그 관내의 검찰공무원들에게 마찬가지의 권한이 있음을 규정하고 있다.

c. 법무부장관의 권한

앞서 언급한 것처럼, 법무부장관은 검사의 인사와 징계에 관한 권한을 가지고 있다.

그밖에 형사사법절차에서 법무부장관의 권한은 검찰의 위계조직상 종속의무로 표현된다는 것이 핵심이다.

역시 앞서 말한 것처럼, 법무부장관은 더 이상 수사 중인 개별 사건에는 관여할 권한이 없다.

1993년까지는 법무부장관이 자신이 인지한 범죄를 고검장에게 인계하거나 고검장으로 하여금 이를 기소 또는 적절한 관할기관에 서면으로 청구하도록 명령할 권한이 있었다(형사소송법 제36조). 1993년 1월 4일자 법률은 “법무부장관의 지시는 항상 서면으로 행해져야 한다”라고 강조하였다. 2004년 3월 9일자 법률은 형사소송법 제30조로 이 규정을 개정하여 법무부장관이 검찰에 불기소 처분을 하라고 지시하는 것을 금지하였다.

2013년 7월 25일자 법률은 법무부장관의 권한을 축소시켜, 법무부장관이 검사에게 개별 사건에 관해 지시할 수 있는 권한을 삭제하였다(형사소송법 제30조 제3항).

그럼에도 불구하고, 이 법률은 정부의 형사정책을 결정할 핵심적 권한은 여전히 법무부장관에게 남겨두었다.

한편으로, 우리는 2004년 3월 9일자 법률 이후 “법무부장관을 정점으로 한 검찰의 피라미드 조직이 형사소송법에 근거를 두고 있다”라는 사실을 알 수 있다. 법무부장관의 권한에 관한 章은, 사실상 고검장이나 검사장의 권한과는 구분되는 법무부장관의 권한에 대해 규정하고 있다.

다른 한편으로, 2013년 7월 25일자 법률 이후 형사소송법 제30조는 정부가 결정하고 국가 전 영역에서 집행 여부를 감독하여야 하는 형사정책을 법무부장관이 수행한다고 규정하고 있는데, 여기서의 형사정책은 종전의 ‘공소권 행사 정책’을 대체한 표현이다. 결국, 법무부장관은 검사들에게 일반적인 지시는 할 수 있다. 이 지시는 비개별적 성격을 갖고 있는 것이다(다만, 그 내용은 반드시 전 국가적일 필요는 없다). 이 지시는 형사정책에 관한 일반훈령의 형식으로 할 수도 있고, 장관의 위임을 받은 법무부 형사국장의 지시 또는 새로운 법률에 대한 보충설명이라는 방식으로 할 수도 있다. 그밖에 법무부장관은 정부가 결정한 형사정책의 집행과 관련한 연례보고서를 발표함으로써, 이 형사정책이나 일반훈령의 적용요건을 명확히 할 수도 있다. 이 연례보고서는 의회에 제출되고, 하원 또는 상원에서 토론에 부쳐질 수 있다.

그럼에도 불구하고 검사의 위계조직상 종속 원칙에는 두 가지 제한이 있다.

- 검사장의 공소권 행사 권한에 대해서는 특히 형사소송법 제31조가 규정하고 있는데, 2013년 7월 25일자 법률은 제30조의 공소권 행사 기준을 삭제하면서 위계조직 관계를 제한적으로 분리하였다. 즉, 검사장이 상급자의 지시에 따르는 것을 거부하는 경우, 그 상급자가 이를 다른 검사장으로 대체할 수 있는 가능성을 보다 폭넓게 제한하였다.

- 공판절차에서의 구두의견 자유 원칙은 1958년 지위명령과 형사소송법 제33조에 근거하고 있는데, 이 규정은 “검사가 제36, 37, 44조에 규정된 조건 하에 그에게 주어진 지시에 부합하도록 서면 업무를 수행하여야 하나, 정의를 위해 적절하다고 판단하는 사안에 대해서는 구두의견을 자유롭게 개진할 수 있다”라는 것을 의미한다. 이는 검사가 공판절차에서는, 자신이 받을 수 있는 지시나 서면으로 행해진 지시에 구속되지는 않는다는 것을 의미한다.

법무부장관이 법무부 소속 공무원들에 대해 행하는 위계조직상의 권한과 비교할 때 그가 검사들에게 행하는 위계조직상의 권한은 축소되어 있는데, 이는 검사에 대해 일반적인 지시만을 할 수 있고 검사에 대한 결정을 대체하거나 검사가 행한 행위를 취소 또는 변경할 수 없다는 제한된 권한이다.

3. 검사의 지위에 관한 비판론

오래 전부터 검사의 지위에 대해서는, 정부 내 동일체 형태의 위계조직적 관계로 인해 독립성이 부족하다는 비판의 대상이 되어 왔다. 2007년에도 이 주제에 관한 논의가 있었는데, 검찰총장 Jean-Louis Nadal은 이 문제에 대해 이렇게 말했다. “다양한 요소들이 논란의 배경이 되어 왔다. 정치경제 분야 사건들의 경우, 어떤 정부도 그 지지자 또는 그 반대편이 관련되어 있는 사건의 절차에 관여할 유혹을 참을 수 없다는 느낌이 들게 하였다. 한편, 정부나 지역 단체 또는 협회 등과 긴밀한 관계를 맺고 있는 국가정책의 틀 안에서 검찰 역시 이에 상당히 관여되어 있다는 것은, 검찰의 이미지를 사법기관이라기보다는 정부의 대리인으로 여겨지도록 부정적으로 비춰지게 하는 데 막대한 기여를 하였다. 동시에, 유럽인권법원의 판례는 사법의 외관상 객관성은 어떤 경우에도 의심받을 수 없다는 이유로 까다로운 원칙을 만들었다. 이와 같은 이질적인 요소들은 일부 판사들로 하여금 법원과 검찰의 원칙적인 분리를 찬성하게 만드는 한편, 일부 판사들에게는 정부를 가까이 바라보면서 검찰과 공적인 의견을 함께하면 곤란하다는 의심을 갖게 하였다.”

검찰의 지위가 유럽인권법원의 기본적 입장에 부합하는지 여부에 대해서는, 우선 다른 나라 검찰에 대한 몇 건의 유럽인권법원 결정에 나타난 해석을 근거로 간접적인 비판을 해볼 수 있다.

1979년 예심수사 권한과 기소 권한을 함께 갖고 있는 스위스 검사를 유럽인권협약 제5조 제3항(번역자 주 : “동조 제1항 c호 규정에 따라 체포 또는 구금된 모든 사람은 법관 또는 법률에 의하여 사법권을 행사할 권한을 부여받은 다른 사법관에게 신속히 인치되어야 한다. Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1.c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires”)에서 말하는 ‘사법권’에 포함되는 기관으로 봐야 하는지 여부가 문제된 사건에서, 유럽인권법원은 다음과 같이 판단하였다. “‘사법관’은 ‘판사’와는 혼동되지 않는다. 사법관은 일정한 특성을 가져야 하는데, 즉 체포된 사람을 보호하기 위해 필요한 조건들을 충족해야 한다. 이 조건들 중 가장 중요한 것은 행정권과 정치세력으로부터의 독립성에 있다. 이는 다른 판사들이나 사법관들 자신도 각각 이러한 독립성을 향유한다는 점에서 볼 때, 다른 판사들이나 사법관들에 대한 관계에서의 종속까지 모두 배제하는 것은 아니다.” 1990년 스위스와 관련된 두 번째 사건에서는, 유럽인권법원은 검사가 예심수사 권한과 기소 권한을 함께 갖고 있는 데 대해 이와 같이 판단하였다. “의심의 여지없이 헌법은 구속 여부를 결정하는 사법관이 다른 행위까지 담당하는 것을 배제하지는 않지만, 그 사법관의 객관성은 그가 기소를 담당하는 당사자라는 특성으로 인해 향후의 형사절차에 개입해도 괜찮은 것인가라는 우려가 제기될 수 있다.” 유럽인권법원이 이러한 결정들을 통해 검사의 독립성과 객관성 여부를 판단하면서 제기하는 요구사항은, 프랑스법이 유럽인권협약 제5조 제3항에 부합하는가라는 의문을 제기한다.

2008년 7월 10일 Medvedyev et autres c. France 사건에서, 유럽인권법원은 유럽인권협약 제5조 제1항과 제3항에 관하여 “검찰은 유럽인권법원 결정에서 말하는 의미에서의 ‘사법권’에 해당하지 않는다. 검찰은 특히 행정권에 대한 관계에서 독립성이 부족하다”라는 의견을 내놓았다. 2010년 유럽인권법원 합의부가 같은 사건에 관해 행한 결정이 2008년의 관점에 기한 결론을 명확히 다시 반복하지는 않았지만, Moulin 사건과 Vassis 사건 이후의 결정들에서 유럽인권법원은 프랑스 검찰에 대한 논란을 종결 지었다.

2010년 11월 23일 Moulin c. France 사건의 결정에서, 유럽인권법원은 우선 이와 같이 판단하였다. “사법 분야의 사법관 조직이 헌법 제66조에서 말하는 사법권을 대표한다면, 검사가 그러하듯이 판사를 다른 권력에게 종속되게 한다는 것은 내부 법의 영역에 속한다. 검사는 위계조직상 상급자인 법무부장관에게 종속되는데, 법무부장관은 정부의 구성원이다. 판사의 경우와는 달리, 검사는 헌법 제64조가 정하는 신분보장이 적용되지 않는다. 검사는 검찰의 위계조직상 그 상급자와 법무부장관의 지휘감독에 종속된다. 형사소송법 제33조에 따라, 검사는 그가 정의를 위해 필요하다고 판단하는 의견을 구두로 자유롭게 개진할 수 있다 하더라도, 제36, 37, 44조에서 정한 요건에 따라 자신에게 부여된 지시에 부합하도록 서면으로 업무를 수행하여야 한다.” 그리고 계속하여 이와 같이 명시적으로 판단하였다. “유럽인권법원은 법무부장관과 검찰 사이의 효과적인 의존관계를 내부적인 논의의 목적으로 삼는 것을 도외시하지 않는다. 그러나 국가권력 내부의 논의에 대해 입장을 밝히는 것은 유럽인권법원의 권한에 속하지 않는다. 유럽인권법원은 사실상 유럽인권협약 제5조 제3항에 관한 유일한 해석, 그리고 여러 규정과 관련된 기존 판례에 따라 발전된 개념들을 검토하였다. 이러한 관점에서 유럽인권법원은 프랑스 검찰의 지위는 행정권으로부터의 독립성을 충족하지 못하여 제5조 제3항이 의미하는 ‘사법관’의 개념을 충족할만한 객관성 개념이 부족하다고 판단한다.”

대법원 형사부는 유럽인권법원의 이러한 시각을 수용하는 관점에서 몇몇 사건을 통해, 유럽인권협약 제5조 제3항이 의미하는 사법권의 특성에 비추어 볼 때 검찰의 독립성과 객관성이 미흡하다고 판단하였다. 유럽인권법원을 비롯해 대법원의 이러한 결정들은 검사의 지위 자체에 관한 의문을 제기한 것은 아니었으나, 다만 유럽인권협약 제5조 제3항의 의미에서 볼 때 검찰이 체포와 구속의 적법성을 감시할 충분한 보장이 없다는 점은 인정하였다.

4. 헌법개정안

그동안 검찰의 지위에 관한 헌법개정안이 몇 차례 제안되어 왔다.

- 1997년 Pierre Truche가 대표를 맡은 사법개혁위원회는 검찰과 정부 사이의 관계를 유지하되, 특히 고등사법위원회의 인사제도 개혁과 법무부장관의 개별 사건에 대한 지휘 금지조치를 통해 검찰의 지위를 강화함을 조건으로 할 것을 제안하였다. Truche 보고서의 제안은 의회에 제출되어 1999년에 채택된 헌법개정안에 영향을 주었는데, 이 헌법개정안은 검사와 판사의 지위를 서로 근접시키는 방향으로 개정한다는 내용이었다. 특히 고등사법위원회의 검사 인사 의견에 기속력을 인정하는 방안도 예정되었다. 그러나 이 개정안은 대통령의 의회소환으로 인해 개정에까지는 이르지 못하였다.

- 2013년에는 고등사법위원회의 개혁을 내용으로 하는 다른 헌법개정안이 하원에 제출되었다. 이때 1999년 개정안과 마찬가지로 검사 인사에 관한 고등사법위원회의 의견에 기속력을 인정하는 방안이 다시 제안되었다. 이 개정안은 두 상임위원회에서 채택되었음에도 불구하고, 당시의 복잡한 정치환경으로 인해 다시 그 통과가 미루어졌다.

- 2008년 7월 23일자 헌법개정안이 유일하게 통과된 개정안인데, 이 개정안에서는 특히 고검장과 검사장의 인사가 고등사법위원회의 의견으로만 이루어질 수 있도록 하였다.

B. 사후적 위헌법률심판의 청구원인과 쟁점

2017년 5월 10일 사법관조합은 법무부 조직의 다양성을 개정하는 내용의 2017년 4월 25일자 제2017-634호 총리령(décret), 그리고 동일자 법무부의 실국 조직 설치에 관한 부령(arrêté)의 취소를 요구하는 행정소송을 행정최고법원에 제기하였다.

동시에 사법관조합은 위 총리령 관련 행정소송을 뒷받침하기 위해 사후적 위헌법률심판도 청구하였다. 이 위헌법률심판은 1958년 지위명령 제5조가 헌법 제64조에 따라 보호되는 사법권 독립 원칙 및 1789년 인권선언 제16조에 따라 보장되는 권력분립 원칙에 위반되는지 여부에 대한 것이다.

행정최고법원은 2017년 9월 27일 이 위헌법률심판 청구 사건을 헌법위원회로 송부하기로 결정하였는데, 그 이유는 이러하다. “소송에 적용되는 이 심판대상 규정들은 그 조직법률적 성격에도 불구하고 아직 헌법위원회에서 그 합헌성이 명확히 판단된 적이 없었다. 이 규정들이 헌법이 보장하는 권리와 자유, 특히 인권선언 제16조에 의해 보장되는 권력분립 원칙과 헌법 제64조에 의해 보호되는 사법권의 자유 원칙에 부합하는지 여부는 중대한 문제이다.”


Ⅱ. 심판대상 규정의 합헌성 판단

사법관조합은, 판사가 헌법적으로 독립적 지위를 보장받고 있는 것처럼 사법기관에 해당하는 검사도 사법권의 독립을 보장받아야 함에도, 심판대상 규정이 검사를 법무부장관을 정점으로 하는 위계조직상의 종속상태에 둠으로써 헌법 제64조가 보장하는 사법권 독립 원칙을 위반하였다고 주장한다. 같은 이유로, 사법관조합은 이 규정이 사법권 독립 원칙을 침해함으로써 권력분립 원칙에도 위반하였다고 주장한다.

이러한 청구원인을 감안하여, 헌법위원회는 1958년 12월 22일자 지위명령 제5조의 첫 문구 중 “법무부장관에 소속되어”라는 부분을 위헌법률심판 대상 부분으로 특정하였다(결정문 제3절).

B. 권력분립 원칙과 사법권 독립 원칙을 위반하였다는 청구원인
(번역자 주 : 이 자리에 갑자기 ‘B’라는 문단번호가 등장하는데, 아마도 바로 앞의 문단에서 문단번호 ‘A.’가 누락된 것이 아닌가 싶다)

1. 권력분립 원칙 관련 판례

헌법위원회의 사전적 규범통제 기능에서 볼 때, 권력분립 원칙은 1989년 1월 17일자 제88-248호 DC 결정 이후 헌법위원회의 풍부한 결정례들이 목적규범으로 삼은 원칙이었다.

특히 사법권에 대한 간섭 여부가 문제되는데, 헌법위원회는 다음과 같은 점을 감안하여 권력분립 원칙의 적용 여부를 판단한다. “‘권리가 보장되지 않고 권력분립이 되어 있지도 않은 사회는 모두 헌법을 갖고 있지 않은 것이다’라고 선언한 1789년 인권선언 제16조는 입법자에 의해서도, 정부에 의해서도 침해될 수 없는 사법기능의 특별한 성격을 존중함을 의미한다.”

헌법위원회 2004년 3월 2일자 제2004-492호 DC 결정의 사안은, 법무부장관이 공소권 행사 영역에서 검사에게 지휘권을 행사한다는 내용의 형사소송법 제30조가 권력분립 원칙, 1789년 인권선언 제2조, 헌법 제66조에 부합하는지 여부가 문제된 것이다. 여기서 헌법위원회는 다음과 같이 결정하였다. “헌법 제20조에 따르면 정부는 국가의 정책을 결정하고 집행하는데, 특히 공소권 행사 영역에서도 그러하다. 새 형사소송법 제30조는 이러한 권한 행사에 대해 정의하면서 그 제한에 필요한 조건도 정하고 있는데, 이는 권력분립에 관한 프랑스적 개념에 위반되지 않고, 판사와 검사를 포괄하는 사법권이라는 개념에도 반하지 않으며, 헌법적 가치에 관한 다른 원칙이나 규정에도 반하지 않는다.”

다음으로 헌법위원회의 사후적 규범통제 기능과 관련해서 볼 때, 헌법위원회는 사법기능을 침해하여 권력분립 원칙을 위반하는 경우 그것이 헌법이 보장하는 권리와 자유를 침해하는 결과를 야기할 때에는 위헌법률심판 영역에서도 문제될 수 있다고 보았다.

이에 따라 헌법위원회는 2010년 9월 22일자 제2010-29/37호 QPC 결정에서, 위헌법률심판 사건에서 문제되고 있는 원사건에서 권리침해의 결과가 있었다는 주장이 있는 경우에는 사법기능을 침해하여 권력분립 원칙을 위반함으로써 야기되는 손해를 조사하기로 하였다.

마찬가지로, 2011년 11월 10일자 제2011-192호 QPC 결정에서는, 위헌법률심판 사건에서 문제되고 있는 원사건에서 효율적인 재판을 받을 권리와 공평한 재판을 받을 권리가 침해되었다는 주장이 있는 경우 심판대상 규정들이 권력분립 원칙에 위반되는지 여부를 판단하였다.

2016년 3월 2일자 제2015-524호 QPC 결정에서는, 위헌법률심판 사건에서 문제되고 있는 원사건에서 피고로서 존중받아야 할 권리가 침해되었다는 주장이 있는 경우 심판대상 규정들이 권력분립 원칙에 위반되는지 여부를 판단하였다.

마지막으로 2016년 7월 22일자 제2016-555호 QPC 결정에서는, 권력분립 원칙의 헌법적 근거에 대해 검토한 후 이와 같이 판단하였다. “권력분립 원칙의 위반은, 이러한 위반이 그 자체로 헌법이 보장하는 권리나 자유에 영향을 미친 경우에만 헌법적 선결문제를 뒷받침하기 위해 주장될 수 있다.” 헌법위원회는 이러한 판단에 이어서 권력분립 원칙이 사법권 독립 원칙에 위반되는지 여부를 판단하였다.

이와 같이 사후적 규범통제의 영역에서는, 권력분립 원칙이 마치 관할위반의 경우와 흡사한 논리에 따라 적용되었다.

2. 사법권 독립 원칙과 이 원칙의 검사에 대한 적용 관련 판례

헌법 제64조는 사법권의 독립을 규정하고 있는데, 제1항에서 “대통령은 사법권 독립을 보장한다”라고 하고 있다. 헌법위원회는 “헌법 제66조에 따르면 사법권은 개인의 자유 존중을 보장하는데, 이에는 판사와 검사 모두 포함된다”라고 보았다.

헌법위원회는 1970년 7월 9일자 제70-40호 DC 결정에서 사법권 독립 원칙의 헌법적 가치에 대해 판단하였다. 헌법위원회는 사법기능에 관한 몇몇 결정들을 통해 이러한 헌법적 요청이 존중되어야 함을 확인하였는데, 이는 1789년 인권선언 제16조와 함께 헌법위원회가 헌법적으로 확립한 논리이다.

헌법위원회는 이러한 사법권 독립 원칙을 “사법적 기능 또는 사법기관적 기능의 수행과 떼어놓을 수 없다”라고 판단하였다. 사법기관 독립의 원칙은 사법기관이 어떠한 지시나 압력도 배제된 상태에서 판결을 할 수 있음을 보장한다.

헌법위원회는 사법관의 지위에 관한 규정들이 쟁점이 된 사안에서 이 원칙을 자주 적용하여 왔다. 사법관 채용과 경력 유지에 적용되는 규정에 대해 판단하는 경우(이 사안에서 헌법위원회는 사법관 채용 규정은 사법관들의 업무 수행상의 독립성을 보장하는 만큼, 법 앞의 평등 원칙의 존중을 보장하는 데도 기여하여야 한다고 판단하였다), 상사법원 법관에게 적용되는 규정에 대해 판단하는 경우, 그리고 소년법원 배석판사의 기능에 관한 규정에 대해 판단하는 경우 등이 그러하다.

2012년 10월 5일자 제2012-278호 QPC 결정에서, 헌법위원회는 제64조에 의해 보장되는 사법권 독립의 원칙은 위헌법률심판 사건에서 주장될 수 있는 권리 또는 자유에 해당한다고 판단하였다. 이는 관할위반으로 인해 권리침해가 발생한 위헌법률심판 사건에서 문제되었다. 헌법위원회는 이러한 위반행위는 그 자체로 공공서비스에의 공평한 접근 원칙과 사법권 독립 원칙에 영향을 미칠 수 있다고 보았다.

2016년 7월 22일자 제2016-555호 QPC 결정이 있기까지는, 헌법위원회가 사법권 독립 원칙을 검사와 관련된 특별법 규정에 적용해서 판단할 기회를 갖지 못하였다.

마찬가지로 앞서 언급한 제2004-492호 DC 결정에서, 헌법위원회는 형사소송법 제30조가 권력분립 원칙과 개인자유의 보호 원칙에 합치한다고 보았는데, 비록 이 규정이 야기하는 검사의 독립성 문제에 대해서는 명시적인 판단을 하지 않으면서도 이 규정이 “어떠한 헌법적 가치 있는 원칙이나 규정에” 위반되지 않는다고 판단하였다.

동시에 긴급체포 이후 검사장의 피의자 소환에 대해 규정하고 있는 형사소송법 제803-2조와 관련된 사건에서, 헌법위원회는 이는 피의자의 방어권 보호와 관련된 사안으로 1789년 인권선언 제16조 및 개인의 자유에서 유래하는 것이고, 헌법 제66조가 사법권의 보호를 받도록 하고 있는 개인의 자유 문제에 해당한다고 판단하였다.

제2016-555호 QPC 결정은, 검사의 공소권 행사와 관련하여 헌법위원회가 처음으로 사법권 독립의 원칙이 검찰에도 적용될 수 있다고 판단하였다. 헌법위원회는 자유로운 공소권 행사 원칙을 사법권 독립 원칙과 명백하게 결부시켰다. “검사가 공익보호를 지향하면서 형사절차에서 공소권 행사 권한을 자유롭게 수행하는 것은, 검사에게도 인정되는 사법권 독립 원칙에서 유래한다.”

그럼에도 불구하고 이 원칙은 예외가 가능하다. 헌법위원회는 재정범죄 사건에서 행정처분에 앞서 고발에 따른 공소제기를 요구하는 규정에 관하여, 세 가지 점을 검토하면서 이 규정이 비례 원칙을 침해하지 않았다고 판단하였다. 첫째, 공소권 행사는 규제의 문제일 뿐 자유박탈의 문제는 아니라는 점이다. 둘째, 공소권을 행사하지 않았으나 그로 인해 공공질서에 실질적인 문제를 야기하지 않는 경우 이러한 규제는 “국가의 재정적 이익을 침해하고 공적 자산에 중대한 침해를 야기하는 행위들과” 관련된 것이라는 점이다. 셋째, 행정처분에 앞서 의무적인 공소 제기를 요구하는 것은 헌법 제20조에 따라 정부가 결정한 형사정책 및 평등 원칙을 존중하는 범위에서 인정되는 것이라는 점이다.

3. 사안에의 적용

헌법위원회는 이번 결정에서 현재 헌법적 영역을 구성하고 있는 여러 규정들과 헌법적 원칙들을 설명하는 데서 시작하여, 이번 심판대상 규정들을 검토하였다.

헌법위원회는 권력분립 원칙의 근거규정인 1789년 인권선언 제16조의 의미를 살펴본 후(결정문 제4절), 정부의 권한, 사법권의 독립, 사법권을 구성하는 사법관에게 적합한 지위의 보호 등과 관련된 헌법 규정들을 참고하였다.

검사를 정부의 구성원인 법무부의 지휘감독 아래 위치시킨 1958년 12월 22일자 지위명령 제5조에 대해, 헌법위원회는 “검찰의 업무 영역과 관련된 국가정책”을 언급하기에 앞서, 우선 “헌법 제20조에 따라 정부는 국가의 정책을 결정하고 집행한다”는 사실을 언급하였다(결정문 제5절). 이러한 논리는 기존의 2004년 3월 2일자 제2004-492호 결정에서의 판단과 비교해 변화가 있음을 의미한다. 헌법위원회는 제2004-492호 결정에서는 정부가 국가의 정책을 결정하고 집행하는데, “특히 공소권 행사의 영역”에서도 그러하다고 판단하였다. 이러한 변화는 심판대상 규정을 설명하는 데도 적용된다. 헌법위원회는 2004년에는 검찰과 법무부장관의 관계에 관한 규정을 형사사법 영역에만 한정하여 판단하였는데, 이번 사건에서는 심판대상 규정이 형사사법 영역에만 적용되는 것으로 한정하지는 않았다. 그래서 헌법위원회는 헌법 제20조로부터 형사사법 영역에서의 정부와 검사 사이의 관계는 물론, 형사사법 외의 다른 영역에서의 정부와 검사 사이의 관계에 대해서도 동일한 결론을 이끌어낼 수 있음을 명확히 하였다. 또한 헌법위원회는 이 규정으로부터 정부가 정치적 권한에 따라 전 국가 영역에서 검찰을 지휘감독할 가능성이 도출됨을 지적하였다. 이러한 가능성은 실제로 형사사법 영역에서 재판절차에서의 공소권 행사나 범죄예방 차원의 지역정책 참여를 위해 검찰에 부여된 권한에 대해서만 제한되는 것은 아니다. 이는 검사의 모든 업무 영역에 적용되는데, 공익과 사회질서가 문제되는 민사, 상사, 사회적 영역에도 확장된다.

이에 대해서는 “대통령은 사법권의 독립을 보장한다”라고 규정하고 있는 헌법 제64조 제1항에서도 마찬가지의 관점을 찾을 수 있는데, 헌법위원회는 제2016-555호 결정에서 판단한 자유로운 공소권 행사 원칙의 의미를 사법기관에서 검사가 수행하는 모든 업무에까지 확장하여 다음과 같이 해석하였다. “이는 사법권 독립 원칙에서 유래하고, 사법권의 독립은 검사에게도 해당한다. 이 원칙에 따라 검사는 공익 보호를 추구하며 자유롭게 사법기관에서 자신의 임무를 수행한다”(결정문 제6절). 따라서 검찰에 대한 사법권 독립 원칙의 헌법적 보장은 형사절차에서뿐만 아니라, 공익과 관련된 민사절차나 경우에 따라 공익과 사회질서 보호를 위해 주된 당사자 또는 보조 당사자로서 참여할 의무나 권한을 갖는 예외적 절차에도 적용된다.

다음으로, 헌법위원회는 판사와 검사의 지위 보장에 관한 헌법적 규정들을 설명하였다. 이는 판사의 신분보장 원칙에 관한 헌법 제64조 제4항(결정문 제7절) 및 판사와 검사의 인사와 징계에 관해 각기 다른 절차를 규정한 제65조 제4항부터 제7항까지(결정문 제8절)에 대한 것이다. 이미 앞에서 본 바와 같이, 고등사법위원회의 기속력 있는 의견에 따라 이루어지는 판사의 인사와 달리 검사의 인사에 대해서는 고등사법위원회는 단순의견만 제시할 수 있다. 또한, 고등사법위원회는 판사의 징계를 직접 의결할 권한이 있음에 반해, 검사의 징계에 대해서는 단지 법무부장관에게 의견을 제시할 수 있을 뿐이다.

이러한 사실에 대해, 헌법위원회는 “이상과 같은 규정들은 모두 헌법이 검사가 재판기관에서 자유롭게 그 업무를 수행하도록 함으로써 검사의 독립성을 보장하는 데 따른 것이고, 검사의 독립성은 정부의 권한과 조화를 이루어야 하므로 판사에게 적용될 수 있는 것과 동일한 정도의 독립성을 보장할 수는 없다”라고 판단하였다(결정문 제9절).

그러므로 “검사를 법무부장관의 지휘감독 아래 둔다”라는 심판대상 규정의 합헌성 여부를 검토하기 위해서는, 헌법 체계와 검사 지위의 특수성으로부터 유래하는 요구사항들을 고려하여야 한다(결정문 제10절).

헌법적 개념을 고려할 때, 이러한 권력 간 관계의 원칙은 헌법에 반하지 않는다. 그럼에도 불구하고, 심판대상 규정의 합헌성 여부를 검토하기 위해 헌법위원회는 종전과 마찬가지로 “입법환경”을 고려하여야 했다. 이 입법환경은 이러한 권력관계의 내용을 결정하고, 결과적으로 기존의 헌법적 요구를 존중하도록 하였다.

헌법위원회는 입법자들이 검사의 독립성 원칙과 정부의 권한 사이의 관계를 조정하는 방안을 통제하기 위해, 먼저 검사에 대한 법무부장관의 권한을 표현하는 개별 규정들을 서로 결합하였다. 이를 위해, 헌법위원회는 1958년 지위명령 제28조와 제66조가 검사의 인사와 징계를 앞서 언급한 헌법 제65조의 연장선상에서 고등사법위원회의 권한으로 부여한 것을 언급하였다(결정문 제11절). 또한, 헌법위원회는 형사소송법 제30조 제2항에서 “특히 법 앞에 시민을 보호한다는 필요성을 고려하여 전국적인 형사정책에 관한 일반훈령을 검사에게 명령한다”라는 법무부장관의 형사사법절차상 권한에 대해 언급하였다(결정문 제11절). 그리고 헌법위원회는 “형사소송법 제39-1조와 제39-2조에 부합하도록 이 일반훈령을 집행하는 것은 검사의 권한에 속한다”라는 사실을 추가하였다(결정문 제11절).

다음으로, 헌법위원회는 사법절차에서 검사가 그 임무를 자유롭게 수행할 자유를 보장하였다.

형사사법절차에 있어서 검사 권한의 중요성을 고려할 때, 검사에 대한 통제는 형사소송법이 검사에게 보장하고 있는 권한 범위에 초점이 맞추어져야 한다. 이에 대해 헌법위원회는 “형사소송법 제30조 제3항에 따르면 법무부장관은 검사에게 개별 사건에 대해서는 어떠한 지시도 할 수 없다. 제31조에 따르면 검사는 객관성 원칙을 존중하면서 공소권을 행사하고 법률의 적용을 청구한다. 제33조에 따르면 검사는 공익을 위해 필요하다고 판단하는 의견을 구두로 자유롭게 진술한다. 제39-3조에 따르면 검사는 사법경찰의 수사가 피해자와 피의자의 권리를 존중하면서 피의자에게 유리하든 불리하든 진실 규명에 이를 수 있도록 지휘한다. 제40-1조에 따르면 검사는 기소 여부를 자유롭게 결정한다”라고 강조하였다(결정문 제12절).

그리고 헌법위원회는 1958년 지위명령 제5조가 모든 재판기관에서 검사가 자유롭게 구두의견을 개진할 수 있도록 보장하고 있다고 언급하였다(결정문 제13절).

헌법위원회는 이러한 상황에서 이 규정들은 검사를 상대로 한 법무부장관의 권한을 부여하는 한편으로, 헌법적 영역에서 형평에 맞도록 검사가 사법절차에서 자유롭게 임무를 수행할 수 있게 하는 것이라고 판단하면서 다음과 같이 언급하였다. “이러한 모든 규정들을 종합할 때, 사법권 독립 원칙과 정부가 헌법 제20조에 따라 부여받고 있는 권한들 사이에는 균형 있는 조화가 보장되어야 하고, 이러한 규정들은 권력분립 원칙을 침해하는 것이 아니다”(결정문 제14절).

이와 같이 헌법위원회는 이 결정문에서 인용된 법률규정들이 합헌이라는 판단은 하지 않고, 이 인용된 법률규정들의 의미를 명확히 한 후 심판대상 규정이 헌법에 부합한다고 판단하였다. 헌법위원회가 이와 같이 판단하지 않았다면, 현행법상의 권력관계는 고려하지 않은 채 심판대상 규정에서 도출되는 권력관계에 대해 단지 추상적인 판단만을 하였어야 할 것이다.

결국, “이러한 규정들은 공평한 절차상 권리나 방어권, 기타 헌법이 보장하는 다른 권리나 자유를 침해하지 않고, 헌법에도 합치된다”라고 하면서, 헌법위원회는 심판대상 규정이 헌법에 부합한다고 결정하였다(결정문 제15절).