2011년 11월 23일 수요일

프랑스의 위법수집증거 취급방법 개관

작성자: iMagistrat 시간: 11/23/2011 09:26:00 오후 라벨: 사법제도 , 증거 , 프랑스 사법제도 , 프랑스 위법수집증거배제법칙 , 형사소송

[이 글은 2011. 11. 18. 한국형사소송법학회와 대검찰청 프랑스 형사법연구회가 공동주최한 추계학술대회에서 주제발표한 발표문입니다. 다만, 지난번 글과 마찬가지로 구글 블로그에서 각주를 넣는 방법은 잘 모르겠습니다. 각주 대신 미주를 일부러 만들어 넣으면 될 것 같긴 한데, 너무 번거로워질 것 같아 일단 주석 없이 본문만 옮겨봅니다.]

Ⅰ. 시작하는 말

주지하듯이 프랑스는 독일과 함께 대륙법계 사법제도를 대표하는 국가로서, 특히 프랑스의 민법학과 행정법학은 우리 법학계에 큰 영향을 미쳐왔고 그 논의 역시 활발한 편이다. 반면, 국내에서 상대적으로 프랑스 형사법에 대한 논의는 그리 활발하지 않은 것이 현실이다.

학문의 국가적 편중현상은 바람직하지 않고, 우리 실정에 맞는 법체계를 찾아내고 외국법에 대한 균형 있는 연구와 소개가 이뤄져야 할 필요가 있다. 프랑스 형사법이 우리 형사법의 모태이기도 하고 우리의 법체계와 유사한 점이 많다는 사정을 고려한다면, 프랑스 형사법에 대한 깊이 있는 이해는 나름의 의의가 있다고 생각한다.

2008년 1월부터 시행되고 있는 우리 개정 형사소송법은 신설된 제308조의2에서 《적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.》라는 내용으로 위법수집증거 배제원칙을 명문화하였고, 이에 따라 위법수집증거 배제원칙의 활발한 적용과 다양한 해석을 기대해 볼 수 있게 되었다.

위법수집증거 배제원칙과 관련한 쟁점으로는, 위 제308조의2에서 규정한 ‘적법한 절차’의 의미가 무엇이고 위법한 증거로 취급되어 배제되는 기준이 어떠한지, 독수과실이론의 적용범위는 어떠한지, 비진술증거의 경우와 마찬가지로 위법한 진술증거의 경우에도 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있는지, 제3자로부터 위법하게 수집된 증거를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지, 사인이 수집한 증거에도 위법수집증거 배제원칙이 적용되는지 등을 들 수 있다.

다만, 최근 위법수집증거 배제원칙에 대한 다양한 비교법적 연구에서도 프랑스의 논의상황을 본격적으로 연구하거나 소개하는 예는 매우 드문 것으로 보이는 점에 착안하여, 프랑스 형사절차에서도 위법수집증거 배제원칙이 인정되고 있는지, 그리고 우리의 위법수집증거 관련 쟁점을 연구하는 데 있어 어떤 참고할 만한 논의내용이 있는지 등에 대해 살펴보고자 한다.

이에 이하에서는 먼저 논의의 이해를 위해 프랑스 형사증거법에 대한 일반론을 살펴본 후, 위법수집증거에 대해 어떠한 논의가 이루어지고 있는지, 위법수집증거 관련 쟁점을 어떤 식으로 해석하고 있는지 등을 프랑스의 판례들을 검토하는 방식으로 개관해 보기로 한다.

Ⅱ. 프랑스 형사증거법 일반론

1. 형사증거법의 체계

현행 프랑스 형사소송법(Code de Procédure Pénale)의 법률부분(Partie Législative)은 모두 여섯 권으로 구성되어 있고, 각 권은 제1권 '공소와 예심수사의 수행'(제11조 ~ 제230-5조), 제2권 '재판법원'(제231조 ~ 제566조), 제3권 '비상구제방법'(제567조 ~ 제626-7조), 제4권 '특별소송절차'(제627조 ~ 제706-118조), 제5권 '집행절차'(제707조 ~ 제803-4조), 제6권 '해외영토 관련 규정'(제804조 ~ 제934조) 등으로 이루어져 있다.

그 중 제2권 ‘재판법원’ 부분은 다시 네 편으로 구성되어 있으며, 각 편의 제목은 제1편 '중죄법원'(제231조 ~ 제380-15조), 제2편 '경죄의 재판'(제381조 ~ 제520-1조), 제3편 '위경죄의 재판'(제521조 ~ 제549조), 제4편 '소환과 송달'(제550조 ~ 제566조) 등인데, 제1편부터 제3편까지는 형법상 범죄의 종류가 중죄, 경죄, 위경죄 등 세 가지로 구분되어 있으므로 그 범죄의 종류별로 재판절차도 각기 달리 규정하고 있는 것이다.

한편, 형사소송법은 증거법과 관련하여 위 세 가지의 재판절차에 공통적으로 적용할 수 있는 규정을 두지 않고, 중죄법원, 경죄법원, 경찰법원의 각 재판절차별로 증거관련 규정을 따로 두고 있다. 중죄법원에 대해서는 ‘증거의 제출과 검토’라는 제목의 별도 장에서 제323조부터 제346조까지 증거법 관련 조문들을 두고 있고, 경죄법원에 대해서는 ‘증거법칙’이라는 제목의 별도 장에서 제427조부터 제457조까지 증거법 관련 조문들을 두고 있으며, 경찰법원에 대해서는 증거법과 관련된 별도의 장을 두지 않고 증거법 관련 조문들이 재판절차와 관련된 조문들 사이에 산재되어 있다.

다만, 형사소송법은 그 서조(序條) 제3항에서 형사소송의 대원칙으로서 무죄추정의 원칙(Présomption d'innocence, 《모든 피의자나 피고인은 유죄가 확정되기 전까지는 무죄로 추정된다.》)을 규정하고 있는데, 그 결과로 비록 명문의 규정이 없음에도 공소를 제기하는 검사 또는 사소를 제기하는 사소당사자에게로 범죄성립에 관한 입증책임이 전환된다는 결과가 도출되고, 아울러 입증의 정도가 불충분하여 범죄혐의 유무가 애매할 경우에는 피의자 또는 피고인의 이익으로 판단하게 된다.

2. 형사증거법의 특징

프랑스 형사증거법의 가장 큰 특징은, 영미법상의 전문법칙 또는 독일법상의 직접주의 원칙에 상응하는 증거법상의 원칙, 즉 증거방법에 대한 증거능력을 일반적으로 제한하는 내용의 규정이나 이론이 없고, 일정한 예외를 제외하고는 증거자유의 원칙상 수사과정에서 수집된 모든 자료를 증거로서 사용할 수 있다는 점이다.

즉, 증거자유의 원칙이라는 대원칙 하에 일단 서류이든, 증거물이든 모든 형태의 자료가 유죄인정의 자료로 사용될 수 있고, 다만 법률이 달리 정한 예외적인 경우에만 증거의 사용을 제한한다는 구조를 취하고 있는 것이다. 그 때문에 전문법칙으로 인해 난해한 증거법 이론과 해석이 난무하는 우리나 미국의 경우와는 달리, 프랑스의 경우 증거법과 관련한 논의나 이론이 비교적 단순한 편이다.

3. 형사증거법의 기본원칙

가. 증거자유의 원칙(Principe de la liberté des preuves)
(1) 의의

형사소송법 제427조 제1항 전단은 《법률이 달리 규정하는 경우를 제외하고 범죄사실은 모든 증거방법에 의하여 증명할 수 있다.》라고 규정하고 있는바, 어떠한 증거방법도 법률로 달리 정하지 않는 한 증거의 영역에서 배제될 수 없다.

따라서 수사기관이 작성한 조서 역시 그 증거능력에 제한을 받지 않고 공판과정에서 별도로 진정성립을 인정받을 필요 없이 곧바로 증거로 사용될 수 있다. 다만, 사법경찰 작성의 조서에 관하여 증거가치를 제한하는 규정을 두고 있는데, 이것이 증거자유의 원칙을 배제하거나 제한한다는 취지는 아니다.

증거자유의 원칙은 소추자 측의 범죄혐의 입증이라는 측면에서는 물론 피고인의 방어라는 측면에서도 마찬가지로 적용되는 원칙이므로, 피고인은 법률이 달리 정한 경우를 제외하고 모든 형태의 반증으로 자신을 방어할 수 있다.

(2) 한계

(가) 위법수집증거 배제원칙

증거자유의 원칙에서 말하는 ‘증거’라 함은 곧 ‘적법’하게 수집된 증거만을 의미하는 것이다.

프랑스의 경우 영미법의 위법수집증거 배제원칙에 상응하는 것으로 ‘Principe de la légalité’(이 글에서는 이를 ‘적법절차 원칙’이라고 번역하여 사용하기로 한다)'가 논의되고 있다. 적법절차 원칙이라 함은, 인권을 존중하고 정의에 부합하는 방식으로 증거를 수집함으로써 피고인의 권리와 공정한 절차를 보장하는 것을 의미한다고 한다.

결국, 증거자유의 원칙은 적법절차 원칙을 준수하는 조건 하에 인정되는 원칙인바, 적법절차 원칙의 구체적인 내용에 대해서는 후술하기로 한다.

(나) 중죄법원에서의 구두주의 강조

중죄법원의 재판은 배심원에 의한 재판으로 진행되는데, 특히 중죄법원의 경우에는 직업법관이 아닌 일반인이 배심원으로서 재판부의 구성원으로 참여하고, 이들이 사전에 사건기록을 전혀 검토하지 않은 상태에서 재판이 진행되므로, 구두주의라는 원칙이 다른 어느 공판절차보다도 강하게 요구된다.

따라서 모든 증거서류나 증거물은 공판과정에서 법정에 직접 제출되거나 현출되어야 하고, 증인신문과 감정인신문이 중죄법원의 공판절차에 있어 가장 중요한 절차이며, 때문에 이에 대해 형사소송법상 다수의 규정이 마련되어 있다.

그리고, 범죄혐의의 입증과 관련된 모든 증인을 공판과정에 출석시켜 신문하여야 하고, 이러한 절차를 누락한 채 수사과정에서 작성된 증인의 진술조서만을 증거로 사용할 수는 없는 것이 원칙이다. 따라서 증인이 법정에 출석해 있음에도 증인의 증언을 듣지 않고 재판장이 진술조서만을 낭독하는 것은 금지되고, 증인의 증언 도중에 진술조서의 내용을 상기시키거나 이를 낭독하는 것도 역시 금지된다.

다만, 일단 법정에서 증인이 증언을 한 이후에는 증언의 정리 등을 위해 얼마든지 진술조서의 낭독이 가능하고, 증인이 법정에 출석하지 않은 상황에서 증인의 소환이 불가능하다는 사실이 입증된 경우 또는 증인이 증언할 수 없거나 증언을 거절한 경우 등에는 재판장에 의한 진술조서의 낭독이 증인신문을 대신할 수 있으며, 피고인이 혐의를 자백한 경우에도 증인신문을 할 필요 없이 진술조서의 낭독으로 이를 대체할 수 있다.

피고인이 된 피의자에 대한 수사기관 작성의 신문조서에 대해서도 역시 마찬가지인바, 재판장이 공판과정에서 피고인신문을 하지 않은 채 피의자신문조서만 낭독하는 것은 형사소송법 제328조 제1항(《재판장은 피고인을 신문하고 그 진술을 듣는다.》)의 취지에 비추어 위법하다.

다만, 법률이 금지하고 있지 않은 이상 피고인신문 도중에 피의자신문조서를 낭독하거나, 피고인이 법정에 출석을 거부할 경우 피의자신문조서를 낭독하여 피고인신문을 대신하는 것은 허용된다.

(다) 기타 규정

한편, 형사소송법 제432조는 《피고인과 그 변호사 사이에 교환된 서신은 증거서류가 되지 못한다.》라고 규정하고 있는바, 그와 같은 서신은 변호사의 직업상 비밀에 해당되는 서류이기 때문에 원칙적으로 증거가 되지 못한다는 취지이고, 그 외에 피고인이 소추되어 있는 범행에 그 변호사도 가담하였던 경우, 위 서신이 피고인의 방어권행사에 관련된 서류인지 여부가 확인되지 않거나 피고인이 변론요지서로서 작성한 서류인 경우 등에는 증거능력이 인정된다.

그리고, 프랑스를 비롯한 많은 유럽 국가에서는 거짓말탐지기를 사용한 수사에 관하여, 거짓말탐지기의 사용이 인간의 내심에 대한 침범이라거나, 인간의 존엄성이 존중되지 않는다거나, 진실에 대한 보장이 없다는 이유 등으로 증거로서의 사용이 금지되어 있다.

나. 자유심증주의(Intime conviction)

(1) 의의

형사소송법 제427조 제1항은, 앞에서 본 바와 같이 전단에서 《법률이 달리 규정하는 경우를 제외하고 범죄사실은 모든 증거방법에 의하여 증명할 수 있다.》라고 규정한데 이어, 그 후단에서는 《법관은 그 자유심증에 따라 판단을 한다.》라고 규정함으로써 이른바 자유심증주의를 채택하고 있다.

증거자유의 원칙은 증거를 수집하여 제출하는 당사자에 대한 원칙이고 자유심증주의는 이러한 증거를 제출받아 판단하는 법관에 대한 원칙으로서, 당사자는 증거자유의 원칙에 의해 위법한 증거가 아닌 한 모든 형태의 증거를 제출할 수 있는 한편으로, 법관은 자신에게 제출된 증거의 가치를 양심에 따라 완전히 자유롭게 평가하여 유죄 또는 무죄를 선고할 수 있는 것이다.

피고인의 자백 역시 자유심증주의의 범위에 포섭되는 증거에 불과하여, 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유로운 판단에 의해 평가된다(같은 법 제428조).

(2) 한계

(가) 대심(對審, contradictoire)의 원칙

다만, 법관은 공판정에 제시되고 자신의 면전에서 대심의 방식으로 심리된 증거만을 그 판단의 근거로 하여야 한다(형사소송법 제427조 제2항). 즉 모든 증거는 공판과정에서 법정에 현출되어 반대심문 등으로 당사자에 의해 토의되어야 하고, 법관은 이들로만 판단의 근거를 삼아야 한다.

따라서, 법관이 다른 절차 등을 통해 개인적으로 알게 되거나 당해 재판의 변론종결 후에 알게 된 사실, 변론에 제출되지 않은 자료를 통해 알게 된 사실 등을 토대로 판단하여서는 안 되고, 위법하게 수집된 증거를 그 결정에 참고해서도 안 된다.

다만, 심리가 실제로 진행되었을 필요는 없고, 심리의 가능성이 있었던 것으로 족하다.

(나) 사법경찰 작성 조서의 증거가치

형사소송법에는 경죄에 관하여 사법경찰이 작성한 조서와 보고서의 증거가치에 관한 특별규정들이 존재하는바, 즉 법률이 달리 규정하는 경우를 제외하고 경죄를 입증하는 사법경찰 작성의 조서와 보고서는 단순한 참고자료로서의 가치만 있고(같은 법 제430조), 법률의 특별규정에 따라 조서 또는 보고서에 의하여 경죄를 입증할 수 있는 권한을 부여받은 사법경찰이 작성한 조서와 보고서는 반증이 있을 때까지는 그 내용의 진정이 추정되며(같은 법 제431조), 특별법상의 일정한 조서는 위조의 증명이 있을 때까지는 그 내용의 진정이 추정된다(같은 법 제433조).

위와 같은 규정으로 인해 법관은 사법경찰이 작성한 조서와 보고서를 단지 참고자료로서만 간주하거나 또는 그와 반대로 그 내용에 구속되어 판단하여야 하는 경우가 있는바, 이는 자유심증주의의 예외 내지 한계에 해당한다.

Ⅲ. 프랑스의 위법수집증거 취급방법

1. 개요

프랑스 형사소송법은 증거자유의 원칙을 인정하고 있으나, 이는 증거를 수집하는 모든 방법을 허용하는 무제한의 자유는 아니다.

즉, 실체적 진실의 발견이 형사절차의 주요 목표이기는 하나 어떠한 수단인지를 불문하고 진실발견이 추구될 수는 없는 것이며, 사법의 권위와 존중을 위해 인간의 기본적인 권리를 침해하는 어떠한 방법도 사용되어서는 안 되므로, 증거자유의 원칙에는 일정한 제한이 가해진다.

그리하여, 형사소송법은 증거의 사용 측면에 있어 증거자유의 원칙을 내세우는 한편으로, 증거의 수집방법에 대해 일정한 제한을 두고 있다. 즉, 압수수색, 피의자신문, 증인신문, 감청 등에 대해 형사소송법상 일정한 절차와 방법을 마련하여 증거의 수집이 남용되지 않도록 하는 한편, 이에 위반한 경우에는 증거자유의 원칙에도 불구하고 그 증거의 사용을 금지하는 제도를 마련해 놓고 있다.

이러한 증거의 수집 측면에서의 제한원칙으로 작용하는 것이 이른바 ‘적법절차 원칙’인바, 이는 영미법상 위법수집증거 배제원칙에 상응하는 것으로 논해진다. 이는 법상 명문의 규정은 없으나 전통적으로 판례에 의해 확립되어 있는 원칙이다.

‘적법절차 원칙’은 어떠한 증거 수집방법이 위법한 것인지 여부를 판단하는 기준이 되고, 다음에서 보는 바와 같이 법원이 ‘절차의 무효’ 여부를 판단하는 기준의 역할도 하고 있으며, 당사자에 의해 ‘절차의 무효’가 제기되지 않은 경우에도 법관이 직권으로 위법한 증거를 절차에서 배제시킬 수 있는 근거가 된다.

한편, 증거의 사용 측면에서의 제한원칙으로, 형사소송법은 ‘절차의 무효’(Nullité de la procédure)라는 제도를 마련하여 위법하게 수집된 증거가 당사자 등의 신청에 의해 그 사용이 금지될 수 있는 사유를 인정하고 있다.

절차의 무효는 전체 형사절차를 구성하는 개개의 절차나 행위에 위법 등 문제가 있는 경우 그 절차나 행위의 전부 또는 일부를 무효화함으로써 그 법률상의 효력을 부인하는 제도이다. 이 제도를 통해 수사와 재판에 이르는 형사절차의 전부 또는 일부가 무효화되거나 그 절차에서 수집된 자료가 증거로서의 자격이 박탈됨으로써, 위법수집증거 배제원칙에 의해 증거가 배척되는 것과 동일한 효과가 발생하게 되는 것이다.

결국, 프랑스 형사절차에서는 ‘적법절차 원칙’이라는 판례 원칙을 통해 증거의 수집에 제한을 가하는 한편으로, ‘절차의 무효’라는 형사소송법상의 제도를 통해 위법하게 수집된 증거의 사용을 금지하고 있는 것이다.

이하에서는 ‘적법절차 원칙’과 ‘절차의 무효’ 제도의 내용에 대해 간단히 살펴보기로 한다.

2. 적법절차 원칙(Principe de la légalité)

가. 의의

‘적법절차 원칙’은 주로 ‘신의칙’(Principe de loyauté)에서 도출되는 판례상 원칙으로, 신의칙은 증거 수집절차에 관한 기본원칙으로 간주되어 왔다고 한다.

프랑스어 ‘loyauté’의 사전적 정의는 약속을 지키고 명예와 성실에 관한 규정을 준수하는 것을 말하고, 또 다른 정의로는 인권을 존중하고 정의에 부합하는 방식으로 증거를 찾는 것을 의미한다. 즉, 신의칙의 존중은 피고인의 권리를 보호함과 동시에 공정한 절차를 보장하는 전제가 된다.

나. 적용 사례

프랑스의 학설은 적법절차 원칙의 구체적 내용으로, 인간의 존엄성 존중(예를 들어 휴식 없는 신문의 연장 금지, 임의진술을 강제하거나 자백을 받기 위한 최면수사 등의 금지 등), 신의칙(부정직한 방법을 사용한 증거수집의 금지), 정보의 자유 존중(예를 들어 언론기관의 취재원 보호 존중), 법정절차의 준수(형사소송법상의 각종 절차규정 또는 유럽인권법원의 판결을 국내법원이 원용하여 확장된 일반원칙의 준수) 등을 들고 있다.

형사소송법상 증거의 수집방법을 명문으로 규정하고 있는 경우도 있는바, 증거의 수집방법에 관한 명문규정이 없는 경우에도 적법절차 원칙이 일응의 기준을 제시하는 역할을 한다.

판례를 통해 볼 수 있는 적법절차 원칙이 적용된 사례로는, 우선 수사기관이 타인 간의 대화를 엿듣는 방법으로 취득한 증거가 부정직한 방법에 의한 것인지 여부가 쟁점이 된 것들이 있다. 즉, 사법경찰이 비록 사전에 통화자 일방의 동의를 받았다 하더라도 도청장치를 사용하여 그 통화자 쌍방의 전화통화를 청취할 수는 없다고 한 판례가 있고, 반면 녹음기 등을 사용해 타인 간의 대화를 녹음하는 것은 부정직한 방법이나 기계장치의 도움 없이 수사관이 타인 간의 대화를 듣는 것은 유효한 경우도 있다는 관점에서, 경찰관이 벽장에 숨어 타인 간의 대화를 듣는 방법으로 증거를 수집하는 것이 유효하다고 한 판례도 있다.

한편, 기본적인 인권을 존중한다는 차원에서, 자백은 임의로운 자유의사에 의해 이루어져야 하고, 자백을 강제하기 위해 펜토탈(마취제의 일종) 등 기술적 방법을 사용한 마취분석은 그 대상자가 이를 동의하더라도 금지된다. 같은 관점에서 최면수사 역시 금지되고, 거짓말탐지 검사도 그것이 진실발견의 도구가 아니라 단지 사람의 정서적 반응을 확인하는 도구에 불과하며 개인의 자유를 침해할 위험이 있다는 이유로 금지된다.

경찰관이 마약 판매상을 검거하면서 그의 입 안에 있던 마약을 압수한 다음 그가 다른 마약을 더 삼켜버렸을 것으로 판단하여 그로 하여금 구토약을 먹게 하여 삼킨 마약을 압수한 사안에서, 이와 같은 증거수집방법은 비인간적인 것이고 자기부죄금지 원칙을 침해한 것이어서 위법하다.

그리고, 마약수사 등에 있어서, 판례에 따르면 이른바 기회제공형 함정수사(provocation à la preuve, ‘증거 유발’)는 인정되나 범의유발형 함정수사(provocation à l'infraction, ‘범죄 유발’)는 인정되지 않는다. 즉, 위법행위를 결의하게 만드는 수사방식은 진실발견과 입증활동을 무효화하고 신의칙을 위반하는 것이라고 한 사례, 경찰관의 교사에 의해 은행직원이 절취한 은행서류를 위법한 증거로 본 사례 등이 있다. 반면, 경찰관이 범죄를 계획 중인 자들과 만나 그들의 제의를 수락할 것처럼 가장하기만 하였을 뿐 범죄를 유발하지는 않은 뇌물죄 사안에서는, 이를 적법한 함정수사라고 인정한 판례가 있다.

일응 부정직한 수사방법으로 여겨질 수도 있는 ‘잠입수사’(infiltration)는 2004. 3. 9. 형사소송법 개정으로 새로 신설된 수사방법인데, 조직범죄의 수사와 재판절차를 규정한 제706-81조 이하에 규정되어 있다. 잠입수사는 현행범수사나 예비수사 과정에서는 검사의 지휘 하에, 예심수사 과정에서는 예심수사판사의 지휘 하에 실시된다.

3. 절차의 무효(Nullité de la procédure)

가. 의의

앞에서 본 바와 같이 ‘절차의 무효’ 제도는, 전체 형사절차를 구성하는 개개의 절차나 행위에 위법 등 문제가 있는 경우 그 절차의 전부 또는 일부, 그 과정에서 수집된 증거를 무효로 함으로써 그 법률상 효력을 부인하는 제도이다.

어떠한 위법사유가 해당 절차나 증거를 무효로 할 수 있는지, 그리고 무효가 선언되는 경우 어떠한 범위의 절차와 증거가 무효로 되는지 여부가 ‘절차의 무효’ 제도에 있어서의 쟁점이라 하겠다.

나. 무효사유

형사소송법에는 명문으로 특정 절차에만 해당하는 무효사유를 정하고 있는 규정으로 제59조(압수수색 절차 관련), 제78-3조(신분검사 절차 관련), 제80-1조(예심수사 절차 관련), 제100-7조(감청 절차 관련), 제393조(조서에 의한 소환 절차 관련), 제706-24-1조(테러범죄 수사절차 관련), 제706-28조(마약범죄 수사절차 관련), 제706-35조(조직매춘범죄 수사절차 관련), 제706-81조 및 제706-83조(잠입수사 절차 관련) 등이 있는가 하면, 무효사유에 대한 일반규정으로 제171조, 제385조, 제802조가 있다.

강학상 전자를 법정 무효사유(nullité textuelles), 후자를 실체적 무효사유(nullité substantielles 또는 nullités virtuelles)라고 부르기도 한다.

(1) 법정 무효사유

형사소송법에는 특정한 절차에 있어 해당 규정에서 정한 방법을 위반한 경우 그 절차를 무효로 한다고 명시한 규정들이 산재해 있는데, 이를 ‘법정 무효사유’라고 한다.

예를 들면, 압수수색의 일반적 요건과 절차에 대한 규정(제56조), 변호사 사무실의 압수수색에 관한 특칙(제56-1조), 압수수색에의 참여자 관련 규정(제57조)과 압수수색의 시간적 제한 관련 규정(제59조 제1항)을 위반한 때에는 그 절차를 무효로 한다고 명시하고 있는 제59조 제3항이 그것이다. 그리고, 예심수사판사는 예심수사판사의 자격으로 수사하였던 형사사건의 공판에 관여할 수 없고 이에 위반한 경우 그 재판을 무효로 한다고 규정하고 있는 제49조 제2항, 신분검사 과정에서의 유치절차를 위반한 경우 그 절차를 무효로 한다고 규정하고 있는 제78-3조, 예심피의자의 지정절차를 위반한 경우 그 절차를 무효로 한다고 규정하고 있는 제80-1조 제1항, 국회의원과 변호사에 대한 감청절차를 위반한 경우 그 감청을 무효로 한다고 규정하고 있는 제100-7조 제3항도 모두 법정 무효사유를 정하고 있는 것이다.

그러나, 위 규정들에 위반하였다고 하여 해당절차가 곧바로 무효가 되는 것은 아니며, 무효사유에 대한 일반규정인 제171조와 제802조에서 정하는 바와 같이 이로 인해 관련당사자의 이익이 침해되었음이 입증되어야 한다. 판례도 법상 압수수색시 참여시키도록 규정되어 있는 참여인을 참여시키지 않은 사안에서, 압수수색과 관련된 실체 또는 절차 규정을 위반하고 그로 인하여 관련당사자의 이익을 침해하여야 무효라고 한다.

(2) 실체적 무효사유

형사소송법은 예심수사의 절차를 정하고 있는 제171조에서 《본법 기타 형사소송법규가 규정하는 중요한 절차에 있어서 관련당사자의 이익을 침해하는 위반이 있는 경우에는 그 절차를 무효로 한다.》라고 규정하여 예심수사과정에서의 위법을 심사하도록 하고 있고, 경죄법원의 재판절차를 정하고 있는 제385조에서는 《경죄법원은 예심수사판사 또는 고등법원 예심수사부로부터 이송된 사건을 제외한 사건에 관하여 절차의 무효를 확인할 권한이 있다.》라고 규정하여, 예심수사를 거치지 않은 사건이 경죄법원에 기소되었을 경우 경죄법원 재판부가 수사나 재판절차의 위법을 심사할 수 있음을 정하고 있다.

그리고, “통칙”이라는 제목의 절에 위치해 있는 제802조에서는 《법률이 이에 위반하는 때에는 무효로 한다는 취지를 규정하고 있는 방식에 위반한 경우 또는 중요한 절차를 지키지 않은 경우에는, 무효의 청구를 수리하거나 그러한 방식 위반을 지적하는 대법원을 포함한 모든 법원은, 그것이 관련당사자의 이익을 해하는 효과를 갖는 경우가 아니면 그 무효를 선고할 수 없다.》라고 하여, 일반적으로 모든 사건에서 절차의 무효를 선언할 수 있음을 규정하고 있다. 결국 위 제802조에 의해 절차의 무효 제도는 예심수사 뿐만 아니라 다른 형사절차 모두에서 인정되고 있는 것이다.

위 제171조, 제385조, 제802조에서 정하고 있는 실체적 무효사유는 법상 그 구체적인 내용이 기재되어 있지는 않지만, 이를 해석하여 판례가 중대한 절차위반으로 판단한 것들을 의미한다. 즉, 위 조항들만으로는 구체적이고 명확한 무효사유를 알 수 없으므로, 구체적 사건에서 어떠한 절차가 위 조항의 ‘중요한 절차’에 해당하는지, 어떠한 경우가 위 중요한 절차의 위반인지에 대해서는 개개의 판례를 통해 확인할 수 있다.

예를 들면, 사법경찰이 검사에게 보호유치의 개시사실을 즉시 보고하지 않음으로써 형사소송법 제63조를 위반한 경우, 고등검사장이 예심수사부 사건의 기일을 피의자나 변호인에게 등기우편으로 통지하지 아니하여 같은 법 제197조를 위반한 경우는 비록 법상 이를 위반한 절차가 무효라고 규정되어 있는 것은 아니나, 본질적으로 중요한 절차를 위반한 것이므로 그 절차를 무효라고 본다.

그리고, 법원은 이러한 실체적 무효사유를 ‘nullités d'ordre public’(‘공공질서침해 무효사유’ 또는 ‘공공질서상 무효사유’, 이 글에서는 전자로 번역하여 부르기로 한다)와 ‘nullités d'ordre privé’(‘사익침해 무효사유’ 또는 ‘사적질서상 무효사유’, 이 글에서는 전자로 번역하여 부르기로 한다)로 구분하는 경향이 있다고 한다.

먼저, ‘공공질서침해 무효사유’라 함은, 특정인의 이익을 침해하였는지 여부를 떠나 특히 공익에 관한 규정으로서 절차의 본질적인 부분에 관한 규정을 위반한 경우를 말하는데, 그 예가 많지는 않다고 한다. 공공질서침해 무효사유는 그 성격상 모든 당사자가 그 무효를 청구할 수 있기는 하나, 당사자가 이를 포기하는 것은 불가능하다.

그리고, ‘사익침해 무효사유’라 함은, 공공질서위반 무효사유에 속하지 않는 다른 무효사유를 지칭하는 것으로, 그 위반사실이 관련당사자의 이익을 침해하였을 것까지 요구된다. 사익침해 무효사유에 해당하기 위해서는 관련당사자의 이익을 침해하였을 것을 요하므로, 관련당사자가 이를 포기할 수 있고, 그 이익이 침해되었거나 이해관계가 있는 당사자만 무효를 주장할 수 있다.

위 제171조와 제802조의 경우, 절차의 위반뿐만 아니라 관련당사자의 이익이 침해되었을 것을 요건으로 하고 있는 점을 보면, 이는 사익침해 무효사유의 취지가 반영되어 있는 것이다. 위 제171조와 제802조는 관련당사자의 이익 침해가 입증되는 위반의 경우에만 엄격히 적용되므로 단지 그 절차가 위법하였다는 사정만으로는 무효라고 할 수 없으나, 이에 대해 대법원은 법규정을 위반한다는 것은 그 법규정 자체의 중요성으로 인해 필연적으로 관련당사자의 이익을 침해하는 것이라고 설명하여 관련당사자의 이익 침해를 추정하고 있다(예심수사판사가 변호인의 입회 없이 피의자신문을 진행한 경우, 이는 형사소송법 제114조를 위반하여 피의자의 이익을 침해한 것이라는 이유로 무효라고 본 사례).

결국, 위 제171조와 제802조에서 관련당사자의 이익 침해를 무효사유의 요건으로 하고 있는 점과 법규정 위반사실이 관련당사자의 이익 침해를 추정한다는 판례의 태도에 비추어 보면, 공공질서침해 무효사유와 사익침해 무효사유를 구별할 실익은 그리 크지 않다고 보인다.

프랑스 대법원이 공공질서침해 무효사유로 인정한 사례로는, 예심수사판사가 피의자신문에 앞서 마치 증인신문의 경우처럼 피의자로 하여금 의무 없이 선서를 하게 한 경우, 예심수사판사가 피의자신문을 전혀 하지 않은 채 예심수사를 종결한 경우, 예심수사판사가 감정명령서에 서명을 누락한 경우, 검사가 예심수사개시 청구서에 서명이나 일자를 누락한 경우 등이 있다.

형사소송법 제63-1조 등에 따라 보호유치되는 피의자에게는 보호유치 즉시 피의사실의 요지, 보호유치의 기간, 의사 진료권, 변호인 조력권 등이 고지되어야 하는데, 사법경찰이 보호유치를 하면서 피의자에게 그러한 권리를 고지해 주지 않은 경우 판례는 이를 본질적 무효사유라고 보았다.

그리고, 사법경찰이 피의자에게 보호유치가 연장되었다는 사실을 고지하지 않은 경우, 사법경찰이 보호유치기간을 도과시킨 경우, 법원의 조직 및 구성과 관련된 규정을 위반한 경우, 법원의 관할을 위반하여 경죄법원 관할사건을 중죄법원에서 관할한 경우, 피고인과 변호인의 기록 열람권을 보장하지 않은 경우, 형사소송법 제157조 제3항을 위반하여 당초 감정인목록에 없는 감정인을 지명하면서 그 이유를 고지하지 않은 경우, 비공개 변론을 한 경우, 검사는 재판의 모든 절차에 참여하여야 함에도 이를 위반한 경우, 사법경찰이 같은 법 제77-1-1조를 위반하여 검사의 허가를 받지 않고 공사기관에 정보 등을 요구하여 취득한 경우, 같은 법 제327조를 위반하여 항소심 재판장이 항소이유 낭독을 누락한 경우, 같은 법 제446조를 위반하여 증인이 선서 없이 증언을 한 경우 등도 공공질서침해 무효사유를 이유로 판례에 의해 무효라고 판단된 사례들이다.

그 외에 권한을 넘거나 관할을 위반한 감청 등 부적법한 감청, 형사소송법 제77-1조를 위반하여 사법경찰이 검사의 지휘를 받지 않은 채 피해자에 대해 정신감정을 실시한 경우 등도 공공질서침해 무효사유에 해당한다.

한편, 판례를 통해 인정된 사익침해 무효사유의 예로는, 압수수색 절차에 관한 규정을 위반한 경우, 범죄인지와 관련된 규정을 위반하여 사법경찰이 범죄인지시 피의자에게 그 죄명을 고지하지 않은 경우, 피의자신문일로부터 최소 5일 이전에 변호인을 미리 소환하지 않은 경우(다만, 변호인이 소환을 받지 않았음에도 임의로 출석한 경우나 피의자에게 손해가 발생하지 않은 경우에는 유효), 조서에 진술자의 서명이 기재되지 않은 경우 등이 있다.

그리고, 형사소송법 제513조에 의하면 피고인이나 그 변호인이 가장 마지막에 최후진술을 하도록 되어 있음에도 피고인의 변호인의 최후진술 이후에 검사가 최종의견을 진술한 경우, 이는 피고인의 권리를 침해한 것이므로 무효이다. 같은 법 제417조 4항은 형사후견의 형에 처해질 경우 변호인의 조력이 의무적이라고 규정하고 있음에도 이를 위반한 경우, 이는 피고인의 권리를 침해한 것으로 무효이다. 같은 법 제197조에 의하면 당사자와 그 변호인에게 변론기일을 통지하는 것은 피고인의 핵심적인 권리이므로, 이를 위반한 것은 무효이다.

보호유치된 미성년 피의자에 대해서는 법상 의무적으로 영상녹화조사를 시행하여야 함에도 영상녹화조사를 하지 않은 경우, 불가항력으로 녹화를 하지 못하였다는 사실이 입증되지 않는 한 이는 미성년 피의자의 이익을 침해한 것이고, 녹화장비의 문제로 인해 녹화를 하지 못하였다는 사유만으로는 이를 번복하기 부족하다.

예비수사 과정에서 사법경찰이 반드시 피의자를 보호유치하여 조사하라고 규정되어 있지는 않으므로, 경찰관서에 임의출석하여 진술하는 피의자를 특별한 사유 없이 보호유치하여 조사하는 것은 피의자의 권리를 침해하여 위법하다.

사법경찰이 보호유치를 하면서 피의자에게 권리 고지를 지연한 경우, 이는 불가항력이라는 사유가 입증되지 않는 한 피의자의 이익을 침해한 것으로서 무효이다. 보호유치가 개시된 때부터 권리 고지가 있었던 시점 사이에 피의자에 대한 조사가 행해지지 않았더라도, 피의자의 권리에 대한 침해는 이미 발생한 것이다. 다만, 판례에 의하면 보호유치 시점으로부터 단지 15분이 경과하여 권리를 고지받은 경우는 유효하다. 불가항력으로 인해 권리 고지가 지연된 경우는 유효한데, 이는 외국인인 피의자를 위한 통역인을 찾지 못하였거나, 피의자의 주취상태로 인한 경우 등을 말한다.

다. 절차

예심수사를 거치는 사건에 있어서는, 예심수사판사, 검사, 당사자(예심피의자, 사소당사자, 예심참고인)는 예심수사가 진행되는 동안 고등법원 예심수사부에 예심수사의 처분행위 또는 증거의 무효를 청구할 수 있다(형사소송법 제170조). 다만, 당사자는 중요한 절차에서 위법한 처우를 받았더라도 무효 청구를 포기하고 그 소송절차를 추인할 수 있다. 이 포기는 명시적이어야 하고, 변호인이 참석하여야 한다(같은 법 제172조).

예심수사판사는 예심수사의 처분 또는 증거 중에 무효로 되어야 할 것이 있다고 판단한 때에는 검사의 의견을 듣고 당사자에게 고지한 후 그 무효를 고등법원 예심수사부에 청구한다. 검사는 무효인 처분이 행하여졌다고 판단한 때에는 예심수사판사에게 소송기록의 전달을 신청함과 동시에 고등법원 예심수사부에 무효청구서를 제출하고 그 취지를 당사자에게 고지한다.

당사자는 무효인 처분이 행하여졌다고 판단한 때에는 이유를 붙인 청구서로 고등법원 예심수사부에 무효를 청구한다(같은 법 제173조). 다만, 이러한 무효를 청구할 수 있는 당사자는 위법행위의 대상이 되어 이익을 침해당한 사람으로 한정된다.

다만, 예심피의자는 최초 신문 이전에 이루어진 절차 또는 그 신문 자체의 무효에 대하여 (예심피의자가 그것을 알지 못한 경우를 제외하고는) 예심수사개시결정을 통보받은 날로부터 6개월 이내에 무효를 청구하여야 하고, 그렇지 않으면 그 청구는 받아들여지지 않는다. 이는 사소청구인도 동일하나, 그 기간은 최초 신문기일로부터 기산한다(같은 법 제173-1조). 이는 당사자가 예심수사의 종료시점에 이르러 비로소 경찰단계나 예심수사 초기에 이루어진 행위에 대해 무효를 청구함으로써 절차의 안정을 해하는 부작용을 예방하기 위한 규정이다.

그리고, 무효청구는 당사자에게 다른 불복절차가 마련되어 있는 구속 또는 사법통제에 관한 결정에 대해서는 적용되지 않는다(같은 법 제173조 제4항).

한편, 예심수사를 거치지 않은 사건의 경우에도, 형사소송법 제385조와 제802조가 절차의 위법 및 관련당사자의 이익침해를 이유로 절차의 무효를 선언할 수 있다고 규정하고 있다. 예심수사 사건의 경우에는 고등법원 예심수사부가 무효 여부를 판단함에 비해, 경죄재판이 진행 중인 사건의 경우에는 그 사건이 계속되어 있는 해당 재판부가 무효 여부를 판단한다는 것이 차이점이다.

라. 효과

고등법원 예심수사부는 하자있는 예심수사절차의 처분이나 증거의 전부 또는 일부를 무효로 할 것인지 및 그 처분이나 증거와 함께 그 이후 예심수사절차의 전부 또는 일부까지 무효를 확대할 것인지 여부를 재량으로 결정한다. 무효화된 예심수사처분 또는 증거는 예심수사기록에서 제거되고, 무효화된 예심수사처분 또는 증거는 당사자를 공격하는 자료로 인용되는 것이 금지된다(같은 법 제174조).

이로 인해 정식 재판이 시작되기 전에 미리 기록에서 위법한 증거가 걸러져 재판에 제출되지도 못하는 효과가 생기는 것이다.

무효의 효과는 위법한 절차나 증거 자체뿐만 아니라 그 후속 절차나 증거에도 영향을 미칠 수 있다. 예를 들어, 보호유치의 위법은 그 보호유치 자체와 그 보호유치시의 신문도 무효화시킨다.

그런데 이 경우 선행절차의 위법이 과연 어느 범위까지의 후속 절차나 증거에 영향을 미치는지가 문제된다.

이에 대해 판례는 무효 효과의 확장에는 ‘support nécessaire’(이는 ‘필요적 의존관계’라고 번역되기도 하나, 이 글에서는 ‘필연적 관련성’이라고 번역하여 사용하기로 한다)라는 기준이 적용된다고 한다. 즉, 무효가 되는 절차나 증거와 필연적인 인과관계가 인정되는 후속 절차나 증거만 무효가 된다.

예를 들어, 예비수사 과정에서 행해진 위법한 압수수색은 그 이후의 예심개시청구에는 영향이 없고, 보호유치가 필수적 선결조건이 아닌 한 그 위법이 그 이후의 예심피의자 지정이나 구속에는 영향이 없다.

위와 같은 사례들에서 볼 수 있듯이, 대법원은 위 ‘필연적 관련성’ 요건을 통해 무효의 효과가 부당하게 확대되는 것을 엄격히 금지하는 입장이라고 한다.

어느 절차가 무효화된 후, 그 절차는 법이 정한 요건을 갖추어 다시 실시할 수 있다.

Ⅳ. 위법수집증거 관련 쟁점

1. 위법수집증거의 배제기준

가. 국내에서의 논의상황

우리의 개정 형사소송법 제308조의2에서 위법수집증거의 기준으로 언급하고 있는 “적법한 절차”가 무엇을 의미하고, 어느 정도의 절차 위반이 있을 경우 증거능력을 박탈하는 것인지 여부에 대해서는 해석의 여지가 남아 있다.

때문에 위법수집증거의 배제기준에 대해서는 다양한 학설들이 논의되고 있는바, 이는 크게 침해되는 이익과 형사소추라는 공익을 형량하여 판단하자는 견해와 ‘적법절차’라는 기준(위반된 규정의 내용 및 취지 등 고려)에 따라 판단하자는 견해로 나눌 수 있다고 한다.

이에 대해 우리 대법원은 위법한 긴급체포 과정에서 압수된 증거물의 증거능력이 문제된 사안에서, “기본적 인권보장을 위하여 압수․수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실규명과 개인의 권리보호이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.”라고 판시한 바 있다.

즉, 판례는 헌법과 형사소송법에서 정한 절차에 위반하여 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으나, 다만 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않는 경우로서 비교형량 결과 증거능력 배제가 형사사법정의 실현에 반하는 결과를 초래하는 때에는 예외적으로 증거로 할 수 있다는 입장이다. 이는 위법수집증거의 배제 기준으로 이익형량을 기본으로 삼되, 침해된 절차규범의 보호목적 등을 종합적으로 고려하는 태도로 보인다.

나. 프랑스에서의 논의상황

프랑스의 경우, 위법수집증거의 배제기준에 대해 정면으로 설명하는 학설을 찾지 못한 관계로 이에 대한 프랑스의 논의상황을 정확히는 알 수 없으나, 앞에서 인용한 프랑스 판례들(사법경찰이 검사에게 보호유치의 개시사실을 즉시 보고하지 않은 경우, 고등검사장이 예심수사부 사건의 기일을 피의자나 변호인에게 등기우편으로 통지하지 않은 경우 등)에 비추어 보면, 일응 ‘본질적으로 중요한 절차’를 위반하였는지 여부를 그 기준으로 삼고 있는 듯하다.

그리고, 절차의 무효에 관한 일반규정인 형사소송법 제171조와 제802조가 관련당사자의 이익 침해를 그 요건으로 하고 있고, 판례 역시 중요한 절차의 위반 외에 관련당사자의 이익 침해를 요구하는 입장인 점 등에 비추어 보면, ‘본질적으로 중요한 절차의 위반’이라는 요건과 함께 ‘이로 인해 침해되는 이익과의 비교형량’도 위법증거를 판단하는 주요 기준이 될 수 있을 것으로 보인다.

이 부분에 대해서는 추후 보다 심도 있는 연구가 필요하다고 보인다.

2. 독수과실이론의 인정범위

가. 국내에서의 논의상황

우리의 학설과 판례는 원칙적으로 독수과실이론을 인정하면서, 다만 위법하게 수집된 1차적 증거를 통해 수집된 2차적 증거에 대해 일정한 요건 하에 증거능력을 인정할 수 있는 예외도 인정하고 있다.

판례를 통해 독수과실이론의 예외가 인정된 사안을 보면, 강도의 현행범으로 체포된 피의자에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 강도 범행에 대한 자백을 받고 이를 기초로 여죄에 대한 진술과 증거물을 확보한 후 진술거부권을 고지하여 피의자의 임의자백 및 피해자의 피해사실에 대한 진술을 수집한 사안에서, “법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적⋅종합적으로 고려하여야 한다.”라고 판시한 사례가 있다.

즉, 판례는 독수과실이론에 따라 위법한 1차적 증거에 이은 2차적 증거 역시 원칙적으로 증거능력을 부정하되, 1차적 증거와 2차적 증거 사이의 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 기준으로 하여 증거수집과 관련된 모든 사정을 고려하여 예외적인 경우 증거능력을 인정할 수 있다는 입장이다.

나. 프랑스에서의 논의상황

프랑스의 경우, 독수과실이론이라는 용어를 직접적으로 사용하고 있지는 않지만 일반적으로 독수과실이론과 동일한 효과가 인정되고 있는바, 이는 앞에서 절차의 무효의 효과 부분에서 살펴본 후속 절차나 증거에 대한 무효 효과의 범위의 문제이다. 즉, ‘필연적 관련성’이라는 기준에 의해, 어떤 한 행위의 위법은 그 행위 자체와 필연적으로 관련 있는 다른 행위를 무효화시킨다.

예를 들어, 앞에서 본 바와 같이 보호유치의 위법은 그 보호유치처분 자체는 물론 그 보호유치 중 행해졌던 신문도 무효로 만드는데, 보호유치시의 권리를 고지하지 않거나 지연하여 고지한 경우 이는 부적법한 절차로서 무효이고 그 상태에서 조사가 이루어졌을 경우 그 조서 또한 무효이다. 보호유치 시점으로부터 무려 20시간이 경과한 시점에 비로소 변호인과 접견하게 된 경우, 그 신문조서는 무효화되어야 한다. 마찬가지로 보호유치기간이 이미 경과하였음에도 조사가 이루어진 경우, 그때 작성된 조서는 무효이다.

그리고, 프랑스 대법원은 피의자에 대한 신체수색을 통해 마권을 압수한 사안에서, 이는 일종의 압수수색과 마찬가지의 사안임에도 압수수색 관련 규정을 준수하지 않았으므로 그 압수물 자체 및 그 압수물에 관한 피의자의 진술이 무효라고 판시한 사례가 있다.

또한, 영장 없이 집행되어 무효인 압수수색이 기소의 효력에는 영향을 미치지 않고, 법관이 그와는 독립된 다른 증거에 의해 판단하는 것을 금지하지도 않는바, 특히 불구속 상태에서 위법한 압수수색 후에 취득한 피의자의 자백이 그러하다.

다만, 마치 독수과실이론의 예외가 인정되는 것과 유사한 취지로 무효의 범위도 일정한 한도 내로 제한되고 있는바, 그 예로 위법한 보호유치 중에 행해진 압수수색이라 하더라도 보호유치와 필연적 관련성이 있는 것이 아니라면 그 압수수색은 유효하다고 본 판례를 들 수 있다.

즉, 06:00경 사법경찰이 피의자의 주거지에서 피의자를 보호유치함과 동시에 압수수색을 시작하면서 피의자에게 보호유치와 관련된 권리를 고지하지 않다가 그로부터 4시간 30분이 경과한 10:30경 비로소 그 권리를 고지함으로 인해 위 압수수색의 적법성 여부가 문제된 사안에서, 압수수색은 보호유치가 필연적으로 수반되어야 하는 경우가 아니라면 위법한 보호유치 상태에서 이루어진 것이라도 그에 영향을 받지 않고 유효하며, 10:30경 사법경찰이 위 권리를 고지하였다면 보호유치의 위법한 상태도 종료되므로 그 이후에 이루어진 피의자신문과정에서 작성된 피의자신문조서도 유효하다고 판시하였다.

비슷한 사례로, 보호유치가 위법하여 무효라 하더라도 그에 잇따르는 예심수사피의자 지정이나 구속 등의 후속절차는 유효한바, 이는 보호유치가 위 후속조치들의 전제조건은 아니기 때문이라고 한다. 그리고, 위법한 신분검사 과정에서 피의자가 경찰관을 상대로 공무집행방해 행위를 하였다는 혐의로 기소된 경우, 신분검사의 위법은 그 기소의 효력에는 영향을 미치지 않는다.

한편, 위법한 보호유치는 그에 선행하는 절차의 효력에는 영향을 미치지 않는바, 보호유치 연장시 피의자를 36시간 만에 비로소 변호인과 접견하게 한 위법한 처분의 경우 그 위법한 처분 이전에 이루어진 신문 자체는 유효하다.

3. 위법한 진술증거에 대한 예외적 증거능력 인정 여부

가. 국내에서의 논의상황

우리 형사소송법 제308조의2는 진술증거와 비진술증거 모두에 대해 적법한 절차에 의하지 않고 수집된 것으로 인정되면 증거로 사용할 수 없음을 규정하고 있음이 명백하다. 또한, 종래 비진술증거에 대해서는 위법하게 수집되었더라도 증거능력이 인정된다는 입장이었던 대법원도 위 개정 형사소송법의 시행 직전에 이를 변경하여 비진술증거에 대해서도 위법수집증거 배제원칙의 적용을 긍정하게 되었다.

다만, 현실적으로는 진술증거와 비진술증거 간의 성질 차이에 따라 위법수집증거로서의 취급에도 차이가 있음을 고려할 필요가 있다. 왜냐하면 진술증거는 위법한 방법으로 수집될 경우 그 수집과정에서 진술자에 대한 인격권을 침해할 우려가 있고 이를 통해 얻은 진술이 실체적 진실에 반할 위험성도 있을 수 있는 반면, 비진술증거의 경우 수집절차가 위법하더라도 침해되는 법익과의 형량 고려가 가능하고 증거의 형상이나 성질에는 변함이 없는 경우가 대부분이어서 이를 통한 사실인정이 실체적 진실에 부합한다고 볼 수 있는 경우가 적지 않기 때문이다.

우선, 우리 대법원은 앞서 인용한 판결들에서 본 바와 같이 비진술증거, 특히 압수물의 증거능력이 문제된 사안에서, 이익형량의 관점에서 일정한 경우 위법하게 수집된 증거라도 증거능력이 인정될 수 있는 예외를 인정하고 있다.

그런데, 위 판결들의 판시내용상으로는 그러한 예외가 비진술증거는 물론 진술증거에도 마찬가지로 인정되는 것인지는 불분명하고, 이를 명시적으로 설시한 대법원 판결은 없다. 다만, 항소심 판결에서는 진술증거에는 비진술증거에 있어서와 같은 예외가 전혀 인정되지 않는다고 한 것이 있으나, 그 판결에 대한 상고심에서는 그 논점에 대한 판단은 하지 않아 현재까지 대법원의 입장은 명확하지 않은 상황이다.

그러나, 피의자신문조서의 증거능력이 문제된 사안에서 대법원은 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려지지 않은 수사기관 작성의 피의자신문조서의 경우 그것만으로는 피의자신문조서의 증거능력이 없다고 할 수 없고, 형사소송법 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 증거로 할 수 있다고 판시한 사례가 있는바, 비록 오래 전 판례이기는 하나 일응 위법한 진술증거에도 이익형량의 관점에서 예외적으로 증거능력이 인정된다는 입장의 사례로 볼 수 있지 않을까 한다.

특히, 구속영장이 사전에 피의자에게 제시되지 않은 채 집행되어 영장집행절차가 위법한 상태에서 구속되어 있던 피의자로부터 취득한 진술증거에 대해 독수과실이론의 예외를 인정할 수 있다고 판시한 최근 사례에 비추어 보더라도, 비진술증거의 경우와 마찬가지로 위법한 진술증거도 예외적으로 증거능력을 인정함이 상당하다고 생각된다.

나. 프랑스에서의 논의상황

프랑스의 경우, 우선 비진술증거에 대해서는 특히 압수수색과 관련하여 위법하게 수집된 증거라고 평가한 판례가 다수 발견된다. 즉, 피의자가 현존하지 않는 피의자의 주거지에서 다른 참여권자의 참여 없이 압수수색을 실시한 사례, 거주자나 그 대리인의 참여가 불가능한지 여부를 충분히 확인하지 아니한 채 수사기관이 임의로 그 참여가 불가능한 것으로 판단하고 제3자를 참여권자로 지정하여 압수수색을 실시한 사례, 예비수사 과정에서 거주자의 동의 없이 압수수색을 실시한 사례, 6시 이전 및 21시 이후에는 압수수색을 개시할 수 없음에도 이에 위반하여 압수수색을 실시한 사례 등에 대해, 대법원은 그 절차를 모두 무효로 함으로써 그 과정에서 취득된 압수물들을 증거로서 사용하는 것을 금지하였다.

다음으로, 진술증거의 증거능력에 관한 프랑스의 판례를 살펴보건대, 조서는 어떤 사안에 관하여 인지 권한이나 수사 권한이 없는 사법경찰관이나 특별사법경찰관이 작성한 경우 증거능력이 없고, 당해 사실을 경험한 사람이 직접 조서를 작성하여야 한다. 조서에는 작성자의 직급과 성명, 진술자와 작성자의 서명이 기재되어야 하는바, 진술자와 작성자의 서명은 핵심적인 요소이므로 그 서명이 기재되지 않은 조서는 마치 존재하지 않는 조서처럼 취급된다(형사소송법 제107조). 조서에는 형식적 요건으로서 그 작성일자도 기재되어야 하나, 작성일자의 단순한 오기만 있는 경우에는 증거능력이 인정된다. 특히 조서만에 의해 유죄판결 선고가 가능한 위경죄의 경우에는, 형식적 요건을 결한 조서에 의해 유죄판결을 선고할 수 없다.

한편, 위법한 진술증거와 비진술증거를 예외적으로 증거로서 사용할 수 있는지 여부에 대해 직접적으로 언급한 논의나 판례를 발견하지는 못하였다. 다만, 앞서 살펴본 바와 같이 작성일자의 단순한 오기만 있는 조서는 유효하다는 판례, 보호유치시 필요한 권리고지가 지연되면 그 보호유치는 위법하나 외국인인 피의자를 위한 통역인을 신속하게 찾을 수 없었거나 피의자가 만취상태여서 권리고지가 지연된 경우 등 불가항력으로 인해 권리고지가 지연된 경우는 유효하다고 본 판례 등에 비추어 보면, 경미한 절차 위반이나 참작할 사유가 있는 경우에는 위법한 증거도 예외적으로 증거로서의 사용이 긍정된다고 보는 게 아닌가 싶다.

이 부분에 대해서는 추후 보다 심도 있는 연구가 필요하다고 보인다.

4. 제3자에 대한 위법수집증거의 적용범위

가. 국내에서의 논의상황

우리 대법원은 최근 참고인이 작성한 진술서의 증거능력이 문제된 사안에서, “수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”라고 하여, 제3자를 상대로 위법하게 수집된 증거를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 판시하였다.

이에 대해서는 제3자를 상대로 위법하게 수집된 증거를 일률적으로 피고인에게도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 볼 수는 없고, 그 증거수집으로 인한 제3자의 보호가치와 손해 정도를 따져 보아야 한다는 견해가 있다.

생각건대, 위법수사를 억지하기 위해서는 위법수사로 수집한 증거를 유죄의 증거로 사용하지 못하게 하는 게 가장 강력한 효과가 있어 위법수집증거 배제원칙이 인정되는 것이긴 하나, 그 원칙을 광범위하게 적용할 경우에는 실체진실 발견을 통한 형사처벌이라는 형사소송의 대원칙이 훼손될 염려가 있어 어느 정도의 제한이 필요하다. 그리고, 피의자나 피고인 자신을 상대로 한 위법수집증거가 아니라 제3자를 상대로 증거를 위법하게 수집한 경우에는, 그 제3자에게 위법한 수사를 당했다는 불이익이 있을 뿐 그가 형사처벌을 받는다는 불이익은 생기지 않으므로 형사처벌의 위험까지 발생하는 피의자나 피고인의 경우와는 다르다.

같은 논리로, 미국의 경우에도 위법수집증거를 배제함으로써 얻게 되는 억제효과는 위법한 수사의 피해자인 피고인에 대하여 증거를 사용하지 못하게 할 때에만 최상의 효과가 있고, 제3자에 대한 불법적인 압수수색의 결과 얻어진 증거에 의해서는 피고인에게 미국 수정헌법 제4조의 권리침해가 있다고 할 수 없다는 이유로, 제3자에 대하여 위법하게 수집된 증거를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 것이 판례의 입장이라고 한다.

그리고, 독일의 경우에도 마찬가지 논리로 제3자에 대한 고지의무 위반은 그 제3자에 대한 증인적격을 배제하지 않고, 또 공범자에 대한 진술거부권 고지의무가 있더라도 다른 피고인에 대해서는 증거사용금지가 적용되지 않는다고 한다. 또한, 영국과 캐나다의 경우도, 제3자에 대한 위법수집증거를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 한다.

나. 프랑스에서의 논의상황

앞서 살펴본 바와 같이 ‘절차의 무효’ 제도는 중요한 절차의 위반 외에 관련당사자의 이익 침해를 요건으로 하므로, 이익을 침해당하지 않은 당사자는 무효를 주장할 자격이 없다. 즉, 절차나 증거의 위법을 이유로 무효를 주장할 수 있는 사람은 그 위법행위의 대상이 되어 이익 침해를 본 사람으로 제한된다.

이에 관한 판례를 보면, 위법한 신분검사 절차를 통해 체포된 마약소지범에 의해 그 마약의 공급자로 지목된 피의자가 위 신분검사의 무효를 주장한 사안에서 그러한 무효를 주장할 수 있는 사람은 그 위법행위의 대상이 된 사람만 가능하다고 하여 피의자의 청구를 기각하였다. 그리고, 위법하게 체포된 두 사람으로부터 마약 공급자로 지목된 피의자가 위 체포의 위법을 주장한 사안, 공동피고인이 신분증을 위조한 혐의로 함께 재판을 받던 중 한 피고인이 다른 피고인의 통역인 조력권 침해를 주장한 사안에서도, 판례는 모두 청구자의 당사자적격을 부인하였다.

5. 사인이 수집한 위법수집증거의 취급

가. 국내에서의 논의상황

우리 형사소송법 제308조의2가 수사기관이 수집한 증거에 대해서만 적용되는지, 아니면 사인이 수집한 증거에 대해서도 적용되는지 여부에 대해서는 다툼이 있다.

이에 대해 우리 대법원은 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 인정 여부가 쟁점이 된 ‘나체사진 사건’에서 이익형량의 관점에서 그 해결을 시도한 바 있는데, 이 사안에서 대법원은 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서도 일응 위법수집증거 배제원칙이 적용된다는 취지로 판단하였다.

반면, 사인이 피고인 또는 피고인이 아닌 자와의 대화를 몰래 녹음한 녹음테이프나 녹취록 등의 증거능력이 문제된 사안들에서는, 그 녹음테이프나 녹취록 자체가 위법수집증거는 아니고 전문법칙에 따라 증거능력을 인정하기 위한 요건을 갖출 경우 증거능력이 인정된다는 입장인 것에 비추어 보면, 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해 위법수집증거 배제원칙이 적용되는지 여부가 명백하지 않은 측면이 있다.

나. 프랑스에서의 논의상황

프랑스 대법원은 기본적으로 사인이 수집한 증거는 위법(illicite)하거나 부정직(déloyale)하게 수집되었더라도 이를 무효로 할 수 없다는 입장을 취하고 있다.

즉, 증거 수집에 있어서의 신의칙은 공권력에 대해서만 적용되고 사인에 대해서는 적용되지 않는다고 하고 있는바, 그 근거로는 사인이 수집한 증거를 법관이 거부할 수 있다는 명문규정이 없다는 점, 증거의 수집이 적극적으로 범죄를 유발하지 않는 한 개인의 사생활을 침해하거나 손해를 끼치지는 않는다는 점, 현실적으로 범죄의 입증이 용이하지 않다는 사실에 대한 고려 등을 들고 있다. 그리하여, 사인이 위법하거나 부정직한 방법으로 수집한 증거라도 형사소송법 제427조 제2항에 의해 대심(對審)의 방법으로 심리가 이루어진 것이라면 그에 의해 위법증거가 정화되고, 그 증거가치의 판단은 법관의 몫이라고 보고 있다.

결국, 사인이 수집한 위법한 증거를 인정하기 위해 법원이 고안한 원칙이 이른바 ‘대심의 원칙’(Principe du contradictoire)인 것이다.

이를 적용한 사례로 이른바 ‘테스팅 판결’이라고 불리는 판결이 있는바, 이는 어떤 인종차별 반대단체가 유럽인과 아랍인을 각각 따로 무리지어 디스코텍 등의 야간 유흥업소를 방문하게 한 후 그 출입구에서 아랍인 무리의 출입이 제지당할 경우 이를 인종차별행위 혐의로 고발한 사안으로, 수사기관의 함정수사와 유사한 방법으로 증거가 수집되었기 때문에 그 적법성 여부가 문제되었다.

당초 고등법원은 이에 대해 위법하게 수집된 증거에 의한 고발이라는 이유로 무죄를 선고하면서, 그러한 증거 수집방법은 신의칙을 존중하지 않은 것으로 피고인의 권리와 공정한 절차를 침해한 것이라고 판단하였다.

반면, 대법원은 증거자유의 원칙을 규정하고 있는 제427조가 법관으로 하여금 당사자에 의해 제출된 증거를 그것이 위법하다는 이유만으로 배제할 수 있도록 정하고 있지 않고, 그러한 증거는 당사자 간의 대심에 제공되면 증거가치를 가질 수 있다는 이유로 위 고등법원 판결을 파기하였다. 즉, 사인이 위법하게 수집한 증거를 위법하게 수집되었다는 이유만으로 법관이 이를 배제할 수는 없고, 이는 제427조에 의해 증거로 사용할 수 있다고 본 것이다.

사인이 수집한 증거에 관한 다른 참고할만한 사례로는, 점원이 점포의 돈을 훔쳐가는 장면을 점포 안에 몰래 설치된 감시카메라로 촬영한 경우 이는 사생활을 침해한 것이 아니므로 유효하다고 본 판결들이 있다. 그리고, 사소당사자가 피의자와의 대화를 녹음한 녹음테이프와 이를 녹취한 수사보고서는 피의자의 사생활이나 다른 권리를 침해한 것이 아니므로 유효하다고 판시한 사례가 있다.

Ⅴ. 맺는 말

앞에서 프랑스의 형사절차에서 위법하게 수집된 증거를 어떻게 취급하고 있는지에 대해, 형사소송법 교과서에 소개된 판례들을 중심으로 “개관”해 보았다.

프랑스 형사증거법의 대원칙은 증거자유의 원칙과 자유심증주의인바, 이에 따라 증거능력의 측면에서는 원칙적으로 모든 증거방법에 대해 증거능력이 인정되고, 증명력의 측면에서는 법관이 자유심증에 의해 각 증거의 증거가치를 평가할 수 있다.

다만, 증거자유의 원칙은 적법한 증거의 사용을 전제로 해야 한다는 제한이 있는 원칙이다. 여기서 프랑스 형사절차는 ‘절차의 무효’라는 형사소송법상의 제도와 판례에 따른 ‘적법절차 원칙’을 마련하여, 위법하게 수집된 증거가 증거로서 수집되거나 사용되지 않도록 통제하고 있다.

위법수집증거와 관련된 쟁점들로는, 위법수집증거의 배제 기준이 어떠한지, 독수과실이론이 적용될 수 있는 범위는 어떠한지, 비진술증거의 경우와 마찬가지로 위법한 진술증거에 대해서도 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있는지, 제3자로부터 위법하게 수집한 증거를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지, 사인이 수집한 증거에 대해서도 위법수집증거 배제원칙을 적용할 수 있는지 등을 들 수 있다.

프랑스의 경우, 본질적으로 중요한 절차의 위반, 그리고 그 절차가 보호하려는 이익과 그 위반으로 침해되는 이익과의 비교형량 등이 위법증거를 판단하는 기준인 것으로 보인다. 그리고, 절차의 무효 제도에 있어서의 무효의 효과로서 독수과실이론과 유사한 효과가 인정되는데, 어느 한 행위의 위법은 그 행위 자체와 필연적으로 관련 있는 다른 행위만을 무효화시킨다. 또한, 위법수집증거로 인정되어 배척되기 위해서는 관련당사자의 이익이 침해되었을 것을 요하므로, 그러한 이익이 침해되지 않은 당사자는 위법수집증거를 주장할 적격이 없다. 아울러, 사인이 수집한 증거에 대해서는 위법수집증거 배제원칙이 적용되지 않는다는 프랑스의 확립된 판례를 살펴보았다.

미진한 공부와 부족한 능력으로 말미암아, 위법수집증거와 관련한 쟁점들에 대해 적절한 프랑스의 논의내용을 충분히 파악하지는 못하였는바, 그에 대해서는 차후 지속적인 연구를 통해 보완해 나가기로 하겠다.

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http://www.legifrance.gouv.fr (프랑스 법령 및 판례 검색 사이트)

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2011년 11월 23일 수요일

프랑스의 위법수집증거 취급방법 개관

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