이 비상상고 제도와 유사한 프랑스의 제도로, ‘pourvoi dans l'intérêt de la loi’가 있습니다. 우리 비상상고 제도가 이 프랑스의 제도로부터 유래한 것이라는 학설도 있습니다. 프랑스 형사소송법 제620조와 제621조에 규정되어 있는 ‘pourvoi dans l'intérêt de la loi’(일단 ‘비상상고’라고 부르기로 하겠습니다) 제도는, 확정판결에 대해 법정기간이 도과하거나 (피고인이 무죄판결을 선고받아) 피고인의 상고가 없는 경우라도 법률상 이유 내지 공공의 이익을 위해 검찰총장이 대법원에 직접 상고를 제기할 수 있는 특별한 제도입니다. 제620조는 법무부장관의 지시에 따른 검찰총장의 비상상고를, 제621조는 검찰총장의 직권에 의한 비상상고를 규정하고 있습니다.

우리 형사소송법 제447조는 당초 피고인에게 유리하였던 판결에 대해 비상상고가 제기되어 피고인에게 불리한 결과가 야기될 경우에는 그 효력이 피고인에게 미치지 않는다고 규정하고 있습니다. 무죄판결과 같이 피고인에게 유리한 판결에 대해서도, 잘못된 판결을 바로잡기 위해 비상상고가 가능하다는 의미입니다. 그럼 프랑스의 비상상고 역시 그러한지 여부에 대해 살펴보겠습니다.
프랑스의 비상상고 제도는 판결에 발생한 법률위반을 규제하고 판례의 통일성과 법의 준수를 기하기 위한 제도입니다[Bernard BOULOC, Procédure pénale(21e éd.), Dalloz(2008), 956면]. 따라서 그와 같은 필요성이 있는 경우라면 피고인에게 유리한 판결에 대해서도 비상상고가 가능합니다.
그리고 이 제도의 목적은 하급법원으로 하여금 법 원칙을 준수하고 상급법원 판례의 구속성을 상기시키려는 데 있지, 피고인의 지위를 불이익하게 하려는 데 있지 않습니다. 따라서 검찰총장의 비상상고에 대해 대법원이 하급심의 무죄판결이 잘못되었다고 보아 인용결정을 하더라도, 이는 단지 이론적으로만 위 판결이 잘못되었다는 선언을 하는 것이지 그 피고인을 불이익하게 하는 효과가 발생하는 것은 아닙니다(Bernard BOULOC, 같은 책, 956면).
예컨대, 프랑스 대법원 1994. 12. 14. 선고 94-84.202 판결(Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 14 décembre 1994, 94-84.202, Publié au bulletin)은 법정형이 징역 10년 이상인 특수절도죄를 범한 3명의 피고인들에게 징역 8년 내지 5년을 선고한 항소심 판결에 대한 비상상고 사건인데, 대법원은 법정형 위반을 이유로 비상상고를 인용하는 결정을 하면서도 피고인들에게 선고된 종전의 형량은 그대로 유지된다고 판시하였습니다.

다음으로, 어떠한 법령위반의 경우에 비상상고가 이루어지는 것인지 여부에 대해 살펴보겠습니다.
대표적인 비상상고의 대상은, 앞에서 본 프랑스 대법원 1994. 12. 14. 선고 94-84.202 판결과 같이 법정형 등 명시적인 법령 규정을 위반하여 판결한 경우입니다. 최대 징역 2년이 법정형인 사건에서 징역 3년을 선고하여 비상상고가 인용된 사안들[프랑스 대법원 2000. 6. 27. 선고 00-82.156 판결(Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 27 juin 2000, 00-82.156, Inédit), 프랑스 대법원 2007. 9. 26. 선고 07-82.713 판결(Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 26 septembre 2007, 07-82.713, Publié au bulletin)], 최대 징역 20년이 법정형인 사건에서 징역 20년을 선고하여 비상상고가 인용된 사안[대법원 2013. 11. 6. 선고 13-83.798 판결(Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 6 novembre 2013, 13-83.798, Publié au bulletin)]도 마찬가지입니다.

그리고 법 규정을 잘못 적용한 사례도 비상상고의 대상입니다. 예컨대, 광고를 부착한 육상 이동 차량에 대한 형사처벌과 관련하여 적용하여야 할 시행령이 아닌 다른 시행령을 잘못 적용한 사례[프랑스 대법원 1993. 1. 20. 선고 92-80.011 판결(Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 20 janvier 1993, 92-80.011., Publié au bulletin)]가 그것입니다. 

그러면 무효인 법령 또는 위헌적인 내용을 가진 법령을 근거로 판시한 판결에 대해서도 비상상고 제기가 가능한 것인지 여부에 대해 살펴보겠습니다.
비록 검찰총장이 비상상고를 제기한 사안은 아니나, 범죄피해자가 상고를 제기한 일반 상고사건에서 프랑스 대법원은 위헌적인 내용을 가진 법령을 근거로 판시한 하급심 판결을 파기한 사례가 있습니다[프랑스 대법원 1996. 4. 30. 선고 95-82.500 판결(Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 30 avril 1996, 95-82.500, Publié au bulletin)].

이 사안은 도주하려는 운전자를 체포하기 위해 총을 쏴 운전자를 사망에 이르게 한 군인경찰에 대한 과실치사 사건으로, 이를 수사한 예심판사가 위 군인경찰에 대해 무혐의 결정을 하였고 그 항소심에서도 동일한 내용으로 결정하였습니다. 예심판사의 무혐의 결정 이유는, 형법 제122-4조(다른 법령에 규정되거나 승인된 행위를 수행하는 사람은 형사책임을 지지 않는다는 취지) 및 군인경찰조직법(décret du 20 mai 1903 portant règlement sur l'organisation du service de la gendarmerie) 제174조(군인경찰은 운전자가 정지명령을 따르지 않는 경우 무기를 사용할 수 있다는 취지)에 따라 도주하는 운전자를 쏜 군인경찰에게 형사책임이 없다는 것이었습니다.
이에 대해 대법원은, 당시 위 군인경찰이 제복이 아닌 사복을 입고 있는 상태에서 개인 총기를 사용한 점에 비추어 그를 위 군인경찰조직법 제174조에서 말하는 ‘정지명령을 할 권한이 있는 군인경찰’로 보기 곤란하다는 이유와 함께, 위 제174조는 시민의 공적 자유의 본질적 보장의무를 침해하고 입법자의 권한을 넘는 방법을 규정한 위헌적인 규정으로서 헌법 제34조(시민의 기본권 보장 규정)에 위반하는 규정이므로 항소심에서 이 규정을 무효로 판단하였어야 한다는 이유로, 위 군인경찰에게 형사책임이 있다는 취지로 판시하였습니다.
당사자가 상고를 제기하는 일반 상고사건도 물론 원심판결의 법령위반을 이유로 하는 것이므로, 이 사건이 검찰총장의 비상상고 사건이더라도 대법원의 결론은 동일할 것입니다. 다만, 이 판결보다 3개월 앞서 선고된 프랑스 대법원 1996. 1. 16. 선고 94-81.585 판결(Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 16 janvier 1996, 94-81.585, Publié au bulletin)은 검찰총장이 비상상고를 제기한 사건으로 위 판결과 거의 동일한 내용의 사안이나, 이 판결에서는 위 군인경찰조직법 제174조가 위헌적인 규정이라는 내용의 설시는 없이 단지 이 규정이 제복을 입은 군인경찰의 총기사용에만 적용된다는 점만을 이유로 결론에 이른 차이점이 있습니다.